Sentencia Penal Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 88/2010 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 88/10

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 315/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 Sant Boi de Llobregat

ACUSADOS: Pelayo , Luis Carlos

SENTENCIA

ILMOS. SRS./ILMAS SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D JESUS NAVARRO MORALES

D JOSE MARIA TORRAS COLL

Barcelona, a 11 de mayo de 2012.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 88/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 315/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat, seguida por un delito de estafa, contra los acusados Pelayo ; con carnet de conducir, nº NUM000 , nacido en Utrera (Sevilla) el NUM001 /49, hijo de Joaquín y Dolores, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de l'Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Mª Nives Hernandez de Urquia y defendido por el abogado D. David Lopez Homedes; y Luis Carlos con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Barcelona el NUM006 /72, hijo de Salvador y Carmen, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de L'Hospitalet de Llobregat sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Anna Camps Herreros y defendido por la letrada Sra. Rosa Fuentes Almansa y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Rubio Insua, y como acusación particular La Sra. Dña. Adriana representada por la procuradora Maria Elena de Temple Salinas, y defendida por el letrado Sr. D. Jorge Juan Bassols Baurier. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los arts. 248 y 250.1 º y 7º y apartado 2º del CP .; estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Pelayo , Luis Carlos ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 15 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago conforme al articulo 53.1 del CP el pago de las costas procesales por mitad. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Adriana en 19.650 euros. Por la acusación particular se califican lso hechos como constitutivos de un delito de estafa del articulo del articulo 248.1 , 249 y 250, p.1 º y 6º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad solicitando la penad e cinco años de prisión para cada un no de ellos y una multa de dieciocho meses a razón d e12 euros día y condena en costas. En concepto de responsabilidad civil deben indemnizar al Sra.- Adriana de forma solidaria en 31.196,90 euros más el iva correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la querella.

TERCERO.- La Defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que Pelayo , con carnet de conducir, nº NUM000 , nacido en Utrera (Sevilla) el NUM001 /49, hijo de Joaquín y Dolores, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de l'Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional; y Luis Carlos , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Barcelona el NUM006 /72, hijo de Salvador y Carmen, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de L'Hospitalet de Llobregat sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, eran respectivamente Pelayo el apoderado general y Luis Carlos el administrador único de la empresa Record BCN 2004 SL, dedicada a reformas en la construcción.

La Sra. Adriana contrato con la empresa y concretamente trato con el Sr. Pelayo , la ejecución de unas obras de reforma en la vivienda a realizar en la casa sita en CALLE000 nº NUM007 de Sant Climent de Llobregat (Barcelona), realizándose un presupuesto de partida, no cerrado, desglosado en tres partes con fechas 3 de noviembre, 1 de diciembre de 2004 y 27 de enero de 2005, por un importe total de 80.046,12 euros., de los cuales se han abonado 78.000 euros sin que la obra quedara completamente finalizada, siendo interrumpidos los trabajos por las dificultades de la empresa, problemática que conocía la contratante. Por indicación de la Sra. Adriana se realizaron trabajos no incluidos en el presupuesto inicial. Durante la ejecución, no fueron librados certificados de obra relativos a los pagos efectuados.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- En el acto del juico se han realizado las pruebas de interrogatorio d los acusados, la testifical de la querellante y de dos testigos así como la pericial. Los acusados han mantenido siempre la misma versión. Por parte de Luis Carlos que era el administrador de la empra pero figuraba nivel formal desconociendo la obra de la que se trata esta reclamación y no habiéndolo visitado nunca.

Por lo que hace a Pelayo , actuaba como apoderado era un empelado, reconoce que presentó los presupuestos (en tres partes) hasta el valor de 80.000 euros aproximadamente, y que no llego a terminar la obra porque surgieron problemas que no se habían previsto lo que encareció el trabajo en particular el derribo del muro que no pudo hacerse con máquinas y hubo de hacerse manual, y porque hizo trabajos extras no presupuestados entre ellos el muro de contención, aumentar el hueco de la escalera, dos ventanas en la parte superior de la escalera y la calefacción; reconoce que el presupuesto era muy ajustado y que no contemplaba ningún imprevisto, y que era ajustado. Al terminarse el dinero, no aceptándose por la propiedad pagar más dinero interrumpió los trabajos, no pudo seguir por la crisis de la construcción aunque estaba a su parecer la obra al 80% finalizada. Ha señalado también que en ningún momento pretendió engañar a la Sra. Adriana , y que le estuvo diciendo de forma repetida que se iban de presupuesto y que seria más caro, llegando a cifrarlo en total en 135.000 euros., afirmando que ese era el presupuesto inicial aunque la clienta no lo acepto y se hicieron los otros.

Por su parte las testificales propuestas por las acusaciones de dos personas que habían contratado reformas con el acusado Pelayo , propuestas por las acusaciones relatan que en obras de reforma realizadas por el acusado Sr. Pelayo , no llegaron a terminarse y sin embargo se había pagado lo presupuestado.

La querellante, Sra. Adriana que afirma que el presupuesto fueron los 80.000 euros, que pago hasta 78.000 que la obra estaba inacabada, que no quiso entregar más dinero, reconoce que hubo trabajos extras no presupuestados que se realizaron, no acepta que hubiera variaciones y afirma que no se le presentó ningún presupuesto inicial de 130.000 euros, que no negociaron con salvador sino que le llevo y el presupuesto y acepto. Respecto a la calefacción indica que estaban puestos los radiadores y la instalación, y afirma que no solcito variaciones, y además que ha tenido que invertir sobre unos 40.000 euros más para acabar todo.

La prueba pericial aportada por la querellante ha sido ratificada en el juico, indicando que por lo ajustado del presupuesto podían salir problemas no cubiertos en el mismo. En la confección del peritaje se han considerado únicamente las apreciaciones de la parte que lo propone. Por lo que aquí interesa se acepta en el peritaje que hubo trabajos no presupuestados, que fueron indicados por la propia Sra.. Adriana y el porcentaje de ejecución se determinan excluyendo las instalaciones de electricidad por no estar dados de alta los servicios.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa por el que se formula acusación, por entender que en el proceder de los acusados no concurrirían la totalidad de los elementos configuradores del dicho ilícito penal, y, más inconcreto, el necesario elemento del engaño bastante, ni el anim,o de lucro. Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.4) Un acto de disposición patrimonial.5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial por todas STS ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011 , ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 , y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, " el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )". En definitiva, como se indica en otra sentencia por todas la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 ) " lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".

En la misma línea hermenéutica la mas reciente S . T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011 ), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: " Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa" .

En este caso y a tenor de la doctrina expuesta la Sala valorando la prueba practicada, en su conjunto, concluye que los hechos relatados no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa como pretenden las acusaciones. Estamos a lo sumo ante un mero incumplimiento civil de obligaciones, derivado de un contexto de crisis económica advenida en el sector inmobiliario y particularmente en el segmento de la construcción, concomitante a la elaboración de un presupuesto muy ajustado, ciertamente sugerente, atractivo y enormemente competitivo, conocido ello por la denunciante, y que cabe achacar, en cuanto a su inviabilidad de ejecución, precisamente a la sujeción de aquellos precios iniciales o de partida, y más bien a una falta de precaución o cautela por parte del constructor, pero no aflora de la prueba practicada una inequívoca conducta maliciosa, intencional, encaminada a obtener los acusados nuevos recursos económicos a su favor, sin la correlativa contraprestación, dada la situación de crisis de su empresa, circunstancia ésta por lo demás conocida y asumida por la denunciante, y la pericial aportada, junto a lo manifestado por la dueña de la obra, en cuanto al desembolso final que tuvo que efectuar para la finalización completa de la obra, hasta 40.000 euros aproximadamente, así como la asunción del riesgo de la entrega de dinero, sin contrapartida de certeza en cuanto al certificado de ejecución de obra, es decir, de volumen de edificación, y los términos preclaros del presupuesto finalmente aceptado por la denunciante, habida cuenta que se trataba de "precio de partida, esto es precio inicial" y, sin desconocer , la variación del precio figurado en el epígrafe de observaciones, todo lo cual conduce a desechar el elemento volitivo, el dolo del engaño bastante y suficiente que nutre el delito de estafa, lo que ha de llevar a la libre absolución de los acusados, ante tan relevantes elementos de incerteza, sin que tampoco concurra un ánimo lucrativo, puesto que no se ha acreditado de forma inconcusa el enriquecimiento ilícito de los acusados, si nos atenemos al porcentaje de obra ejecutado. Los testigos que han declarado corroboran que la conducta no era engañosa se recomendaron entre ellos al constructor porque era fiable, y había incluso hecho trabajos anteriores habiendo quedado contentos todos ellos fueron informados de las dificultades económicas habiendo llegado a distintas soluciones, de manera que el elemento de engaño para el desplazamiento patrimonial queda totalmente vacio.

En definitiva no hay prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia, para el acusado Luis Carlos desde luego, pues más allá de ser el administrador de la empresa a la que ninguna imputación se efectúa ni responsabilidad se le pide, no habiendo participado en absoluto ni en la obra, ni en la confección de los presupuestos. Desconociendo la a persona contratante.

Por lo que hace a Pelayo , entendemos que tampoco la prueba de cargo desarrollada erosiona la presunción de inocencia. Faltan como se ha indicado los elementos de engaño hacia la contratante que en todo momento supo de sus dificultades económicas, incluso le hizo entregas de dinero sabiendo que la empresa iba mal. Y desde luego en absoluto queda acreditada la voluntad inicial de dejar inacabada la obra y de beneficiarse con ello del dinero aportado, existen trabajos realizados en un porcentaje que supera ampliamente el 50%, habiendo concluido incluso el perito de parte que el constructor había cobrado 19650 euros, no habiendo incluido, entre otros, trabajos de electricidad y calefacción que constan realizados por estar de alta los servicios, lo que ya de por si también disminuye esa cifra. Por lo expuesto, el pronunciamiento no puede ser otro que el absolutorio, ello sin perjuicio de las reclamaciones que pueden realizarse en sed civil.

TERCERO.- Personas criminalmente responsables.- No existiendo delito n cabe hablar de autoría de los acusados, ni tampoco dela concurrencia de circunstancias modificativas o de la penalidad, o de la responsabilidad civil derivada del delito , pues en efecto la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna, derivada del delito que ahora enjuiciamos al ser el pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Costas Procesales.- Procede declarar de oficio de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pelayo , y a Luis Carlos de l delito de estafa del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.