Sentencia Penal Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 42/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 42/2012

JUICIO ORAL 5073/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Móstoles

SENTENCIA Nº 74/2012

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a veintisiete de junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 42/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Ceferino nacido el NUM000 de 1977 en Bolivia, hijo de José y Lidia ,con NIE NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Octubre de 2011, estando representado por la Procuradora Sra. Doña Yolanda García Hernández y defendida por el Letrado Sr. Don Juan Montono Martínez y contra Cristina , nacida el NUM002 de 1986, hija de Pánfilo y Sirena Jacinta, con NIE NUM003 , en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Octubre de 2011, estando representada por la Procuradora Sra. Doña Mª Luisa Santamaria Caballero y defendida por la Letrada Sra. Doña Louette Collins. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente la Magistrada Sra. Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, del art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , considerando autores a los acusados no concurriendo en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a Ceferino la pena de 6 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para Cristina solicita la pena de 6 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo,procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos, así como del vehículo de turismo marca toyota, modelo verso, con placas de matrícula nº ....-XHT .

SEGUNDO.-La defensa de Ceferino , en este trámite modifico sus conclusiones provisionales en el sentido de adecuarlas a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa de Cristina , elevó sus conclusiones a definitivas, en las que negaba la autoría de los hechos y solicita la libre absolución de su defendida.

Los acusados Cristina Y Ceferino , convinieron en fecha que no ha quedado acreditada que la primera viajara a Bolivia, con la finalidad de transportar en su viaje de regreso a España una cantidad indeterminada de cocaína, a cambio de 8.000 €.

En ejecución de ese plan Ceferino adquirió los billetes de avión de la acusada y de su hija de dos años de edad, y las trasladó en el vehículo Toyota Matricula ....-XHT al Aeropuerto de Barajas.

En Bolivia Cristina , ingirió una serie de envoltorios en cantidad no acreditada, pero en todo caso de, al menos cuarenta y uno que contenían una sustancia liquida de color marrón verdoso que analizados resultó pesar 770,505 gramos de cocaína con una pureza del 58,5% lo que equivale a 413,183 gramos de cocaína pura.

Cuando Cristina y su hija el día 5 de octubre de 2011, regresaron a Madrid, Ceferino , las esperaba para recogerlas en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, trasladándolas a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM004 , piso NUM005 puerta NUM006 de la localidad de Móstoles a fin de que Cristina expulsara la totalidad de la droga ingerida en la forma antes descrita, arrojando 24 de estos objetos.

La acusada Cristina , no conseguía expulsar la totalidad de los envoltorios ingeridos, y ante el temor de que Ceferino pudiera causarle algún daño, con el teléfono del acusado Ceferino el día 6 de octubre de madrugada llamó al numero de emergencias 112, diciendo que se encontraba retenida por aquel, personándose finalmente efectivos de la policía y del cuerpo de bomberos trasladando a Cristina y a su hija a un centro hospitalario donde tras los exámenes médicos correspondientes se comprobó que aquella alojaba cuerpos extraños en el interior de su organismo, arrojando hasta un total de 17.

Estos 17 envoltorios y los 24 que se encontraron en el interior del WC de la vivienda de Ceferino arrojaron un peso de 770,505 gramos con una pureza del 58,5% lo que equivale a 413,183 gramos de cocaína pura.

Practicado, con autorización judicial un registro en el domicilio de Ceferino , se encontraron los siguientes efectos:

En la cisterna del cuarto de baño, dentro de una bolsa de plástico cincuenta preservativos, con un liquido de color marrón que analizados resultaron contener 1.438,127 gramos de cocaína con una pureza del 59,9%.

Dentro del WC, 24 preservativos de idénticas características.

En una habitación un bote de plástico con otro preservativo que contenía un total de 12,786 gramos de cocaína al 60,7%.

Varios envases que contenían 1.685 gramos de fenacetina y 53 gramos de tetracaína, una prensa hidraúlica , una báscula de precisión de la marca Tulus, una báscula pequeña de la marca Champion Scale,una báscula digital de la marca Tangent, planchas de diversos tamaños, una licuadora con restos de cocaína, un cúter con restos de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el plenario, acredita que los hechos suceden en la forma que se describen en el apartado anterior de esta resolución, así resulta de la valoración de la prueba en la forma que determina el art, 741 de la LECrim .

Comenzando por la declaración de los acusados.

Cristina admite que viajo a Bolivia y que para ello había contactado con el otro acusado, contacto que se produjo por intermediación de un conocido suyo llamado Alex.

Ceferino le proporciono los billetes de avión de ella y de su hija y la traslado al Aeropuerto de Barajas, y después allí la recogió y traslado a su domicilio.

Explica como razón de su viaje, que iba a ver a su familia y era como un préstamo, préstamo que no es capaz de explicar en forma alguna, pues ella tenía que traer, jugo de lima en una maleta y una vez en Bolivia, Alex y Benjamín, hermano de Ceferino , le dijeron que había un cambio que lo tenía que tragar, y por ello le darían 8.000 €. Insiste en que no sabía que trasportaba droga pues incluso ella probó antes de tragarlo y era jugo de lima.

Respecto a lo sucedido en la casa, dice que sintió miedo por ella y por su hija y como no podía salir de la casa porque estaba encerrada con llave, se encerró en el baño y pidió ayuda a la policía, pues había dicho a Ceferino que no se encontraba bien y este le dio un zumo y se sintió peor, como mareada, por eso pidió ayuda a la policía con quien a través del teléfono la localizaron. Dijo que se trago tan solo 16 bolas que expulsó en el hospital, indicando que en casa de Ceferino no expulso ninguna.

Esta declaración admisible en términos de defensa, es francamente increíble para este Tribunal. Ninguna persona, con una inteligencia media, como la de la ahora acusada, puede creer que por traer jugo de lima, que encima tiene que trasportar oculto en su organismo, según su testimonio en 16 bolitas, va a recibir 8000 €.

La acusada convino con el otro acusado un trasporte de droga y a cambio recibiría, la nada desdeñable, cantidad de 8.000 €.

Por eso igualmente la organización para la que hacia ese trasporte le abono el precio del billete de ida y vuelta, trasportándola al aeropuerto y recogiéndola después, proporcionándola un lugar donde expulsar toda la mercancía trasportada por un medio tan peligroso para la propia vida de la persona que hace el trasporte.

El acusado Ceferino , en el plenario admitió la realidad de los hechos, en la forma en la que los describe la acusación, diciendo que él fue a Córdoba, donde vive Cinda para hacer una prueba, y como esta salió bien, le compro los billetes, la llevo a Barajas y la busco en el regreso, trasportándola después a su domicilio donde comenzó a expulsar las bolas. Añade que le preparo un zumo con un laxante para facilitar la expulsión y después se fue a dormir despertándose con la llegada de la policía, indicando que no abrió por qué sintió miedo. Negó haber encerrado a Cristina que se quedo en casa cuando el bajo a por comida para cenar los tres ocupantes de la vivienda, y nunca escondió las llaves.

Los numerosos testigos que han depuesto en este juicio, ningún dato ofrecen en relación con el delito que analizamos.

SEGUNDO.-De lo hasta aquí dicho se infiere comisión de un delito contra la salud pública.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La naturaleza y peso de lo trasportado por Cristina , así también como de lo ocupado en el registro del domicilio de Ceferino , resulta plenamente acreditado por la prueba pericial obrante a los folios 359 a 361 de la causa, no siendo además cuestionado ese extremo por las defensa.

Como hemos adelantado la participación en este delito de los dos acusados, resulta en el caso del acusado Ceferino , no solo por su propia declaración, sino también por la de la otra coacusada y por el resultado del registro practicado en su domicilio que evidencia que aquel participo de forma esencial en la comisión del delito que motiva la formación de esta causa, financiando el viaje y proporcionando después alojamiento a Cristina , para que expulsara la droga, que él era la persona encargada de su custodia y posterior manipulación.

En el caso de Cristina , como también ya hemos indicado con anterioridad su declaración resulta inverosímil por las razones antes indicadas sin que pueda mantenerse la ignorancia , bajo la teoría del dolo eventual que maneja el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz). No explicándose en términos razonables, como una persona que carece de medios económicos, como la propia acusada reconoce, viaja a Bolivia, sin tener posibilidad de hacer frente a los cuantiosos gastos que representa un viaje como el que hizo la acusada, no explicando en que forma podía hacer frente a ese 'préstamo'.

El Ministerio Fiscal, realiza idéntica imputación para los dos acusados, haciendo responsable también a Cristina , de un delito contra la salud pública en la modalidad agravada de notoria importancia, por la cantidad de cocaína encontrada en el domicilio de Ceferino .

A juicio de este Tribunal, no hay prueba bastante que justifique esta imputación, pues ninguna de las practicadas en el plenario respalda sin genero alguno de dudas, que toda la droga que se encontró en el domicilio de Ceferino fuera expulsada por Cristina , o que ésta tuviera disponibilidad de ella.

Existen otras posibilidades que puede plantearse de forma justificada, como es que la droga encontrada en la cisterna del WC no fuera expulsada por Cristina , sino por otra persona. Posibilidad esta que se puede justificar en la existencia en el domicilio del acusado de toda una serie de elementos, tales como balanzas, y sustancias para el corte que permite sostener que el domicilio de Ceferino , se utilizaba para recoger a personas que realizaban idéntico trasporte al que hizo Cristina , y que esa droga no hubiera sido trasportada por la acusada, sino por otra persona.

Esta duda ha de resolverse necesariamente a favor de la acusada, lo que determina su participación en un delito contra la salud publica en su modalidad básica, toda vez que en el hospital expulso 17 bolas, según resulta del informe médico, obrante al folio 95 de la causa y en el retrete del cuarto de baño donde se encerró Cristina , hasta la llegada de la policía se encontraron 24 bolas mas de idénticas características a las anteriores, según resulta del acta de entrada y registro del domicilio folio 26 y siguientes de la causa, lo que hace un peso 770,505 gramos con una pureza del 58,5% lo que equivale a 413,183 gramos de cocaína pura, cantidad inferior a los 750 gramos que configuran la agravación de notoria importancia.

Por el contrario Ceferino es autor de un delito contra la salud pública en la modalidad agravada de notoria importancia, pues la sustancia que finalmente fue intervenida tanto en su casa, como la que expulso Cristina , en el hospital, supera con creces la cuantía de 750 gramos exigida para aplicación de dicho precepto.

TERCERO.-La defensa de Cristina , en el plenario en el trámite de conclusiones elevo a definitivo su escrito de defensa, en el que no articula circunstancia modificativa o extintiva de la responsabilidad penal.

En ese escrito la defensa hace referencia a la actuación colaboradora de Cristina , citando el art. 376 del Código Penal . A lo largo de su informe en el plenario sostuvo que en su conducta concurría la eximente completa de miedo insuperable y se refirió, en esta ocasión a la confesión, como atenuante.

De las pruebas practicadas en el plenario no concurre en la conducta de Cristina , circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Estas circunstancias deben quedar acreditadas en igual forma que los hechos que justifican la acusación, recayendo la carga de la prueba a la parte que las alega, en este caso la defensa no ha probado la concurrencia de ninguna de las circunstancias que alega.

En la STS. 186/2005 de 10.2 se señala que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

La STS. 186/2006 precisa que el Código actual se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS. 16-07-2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

En la declaración de la acusada, ésta manifiesta que en Bolivia cuando le informaron del cambio en la forma en la que debía trasportar la droga, ella accedió finalmente a ingerir las bolsas en cuestión por miedo. También dice que tuvo miedo del coacusado y por eso llamo a la policía.

De esta declaración resulta que Cristina , hizo el viaje en cuyo regreso debía trasportar la droga sin presión alguna.

El art. 21. 4 establece una atenuación para el supuesto de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, el fundamento de esta atenuación ha de encontrarse en razones de política criminal ( TS 1459/2002,10-9 ) referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia ( TS 1430/2002,24-7 ).

En dicho precepto aparece condicionada a la concurrencia, no de alguno de los requisitos establecidos en el mismo, sino de los tres:

1º.- abandonar voluntariamente las actividades delictivas,

2º.- presentarse a las autoridades confesando los hechos, y

3º.- colaborar activamente con éstas. Con ella se favorece la acción de la Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja o dificultosa ( TS 1988/2002,25-11 ). Es de naturaleza predominantemente objetiva y caracterizada por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, habiendo perdido su antiguo carácter moralista que ponía el acento en una especie de 'constricción laica' ( TS 1737/2002,20-12 y 700/2002,18-4 ).

Se configuran como elementos; a) Confesión veraz ( TS 1526/2002,26-9 ), sustancialmente (TS 1044/2002,7-6), completa y mantenida a lo largo de todo el procedimiento penal (TS 2133/2002,16-12 ; sin embargo TS 394/2002,8-3 ), siendo indiferente la forma -oral, escrita, telefónica, por correo, etc.- en la que se efectúe ( TS 43/2000,25-1 ); b) Cronológico, que exige que la confesión se realice antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él ( TS 43/2000,25-1 ). Existe 'procedimiento judicial' desde el momento en que interviene la policía judicial ( TS 1737/2002,20-12 y 1076/2002,6-6 ), y el acusado conoce de la iniciación de esa intervención (TS 1459/2002,10-9 ); c) Sujeto de la confesión ha de ser el culpable (TS 43/2000,25-1 ); d) Habrá de realizarse ante Autoridad, agente de la misma o funcionario cualificado ( TS 1044/2002,7-6 ).

De la declaración de la acusada, a la que tantas veces nos hemos referido y de la testifical de los agentes de policía números de carnet profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 resulta acreditado que Cristina , no acudió a la policía, para informarles que portaba droga en su cuerpo y que Ceferino era la persona que había colaborado en el viaje, en la forma en la que se declara probado sino que acude a la policía, ante el temor que siente al encontrarse indispuesta, lo que atribuye, dice, a que Ceferino había puesto 'algo' en el refresco que le había proporcionado. Es decir acude a la policía, para que la salve del mal que piensa puede sufrir por parte de Ceferino , por eso se encierra en el cuarto de baño con su hija, y le facilita a la policía la dirección donde se encuentra y le va dando los datos que tiene para que la localicen, incluso gritando cuando los agentes de policía así se lo indican.

Este miedo ninguna incidencia tiene a los efectos de la eximente antes analizada, ni siquiera en su consideración de atenuante.

CUARTO.-En orden a la individualización de las penas, y en lo que se refiere a Cristina , tomando en consideración la cantidad de droga intervenida a la misma, más de cuatrocientos gramos de cocaína pura, consideramos proporcionada a la gravedad del hecho la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión. En lo que se refiere a la pena de multa, y no habiéndose acreditado cual sería el valor que la droga intervenida, hubiera podido alcanzar en el mercado, debemos indicar que son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo en las que se indica que la imposición de la pena de multa en el delito contra la salud pública exige la acreditación fehaciente del valor de la droga intervenida o, al menos, del beneficio o ganancia obtenida de la actividad delictiva (por todas, STS 1.452/2005, de 13 de diciembre ) de modo que cuando no consta ese valor económico de la droga objeto de tráfico ilícito no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena.

Por lo que se refiere a la pena que debe imponerse a Ceferino , habida cuenta de la conformidad mostrada por la defensa con la calificación fiscal será la solicitada por aquel.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se solicita por la acusación el comiso del vehículo Toyota matricula ....-XHT , debiendo accederse a tal pretensión habida cuenta de la conformidad mostrada por la defensa en este extremo.

Fallo

CONDENAMOS A Cristina , como autora responsable de un delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS A Ceferino como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de SEIS AÑOS Y TRES MESES con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Las costas de este juicio serán satisfechas por los condenados por mitad e iguales partes.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del vehículo matricula ....-XHT , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara a los acusados el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.