Sentencia Penal Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 84/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00074/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SEGOVIA

Domicilio: - C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Telf: 921 463243 / 463245

Fax: 921 463254

Modelo: N54550

N.I.G.: 40194 37 2 2012 0100364

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000084 /2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000065 /2009

RECURRENTE: MUTUA MADRILEÑA AUTOMIVILISTA, Gines

Letrado/a: CARLOS MARTIN PEREZ

RECURRIDO: Joaquín , Fidela

Procurador: JUAN SANTIAGO GOMEZ

Letrado: PEDRO ANTONIO RINCON GARCIA

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000084 /2012

SENTENCIA Nº 74/2012

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Ilmo. Sr. PRESIDENTE D. ANDRES PALOMO DEL ARCO

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En SEGOVIA, a veinticinco de Junio de dos mil doce.

La Sala Única de la Audiencia Provincial de SEGOVIA ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal del Juicio de Faltas de referencia, seguido contra Gines , siendo las partes en esta instancia como apelante MUTUA MADRILEÑA AUTOMIVILISTA, Gines , y como apelado Joaquín , Fidela .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 003 de SEGOVIA, con fecha 31 de Enero de 2012 dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

El día 1 de Febrero de 2009, sobre las 14:50 horas, cuando Joaquín conducía su vehículo JEEP GRANO CHEROKEE, matrícula ....-CBX , que iba acompañado de su esposa, Fidela , y de los hijos menores de ambos, Reyes y Torcuato , se encontraba circulando por el carril derecho de la carretera Ap-6, a la altura del Kilómetro 76,700, recibió un golpe en la parte posterior de su vehículo, causado por el vehículo RENAULT MEGANE, con matrícula ....-GSD , que era conducido por el denunciado Gines , ocasionándose con dicha colisión que el denunciante Joaquín perdiese el control de su vehículo, saliéndose de la carretera, dando varias vueltas de campana, causándose en consecuencias graves daños al vehículo de los denunciantes y lesiones a los ocupantes del mismo. Así mismo, el vehículo propiedad del denunciado figura asegurado en la Cía. Mutua Madrileña Sociedad de Seguros con n° de póliza NUM000 .

Así, el siniestro además de causar los daños materiales del vehículo del denunciante que se reflejan en autos, pero que no se cuantifican, causa lesiones de diversa consideración a los denunciantes, y a sus hijos menores, destacándose respecto de Reyes que sufrió policontusiones y una herida amfractuosa con pérdida de sustancia en el cuarto dedo derecho, disponiendo de un primera asistencia médica consistente en la retirada de cuerpos extraños del mismo con analgésicos y antibióticos, y un posterior tratamiento que vino constituido por una sutura de puntos de aproximación de Vitril 4/0, de piel con seda 4/0, más terapia ocupacional y rehabilitadora, permaneciendo unas secuelas de limitación a la flexión en el cuarto de la mano derecha. Igualmente, Torcuato sufrió a causa del accidente un politraumatismo secundario, del que fue atendido en el servicio de urgencias, sin que padezca secuelas. No obstante, la denunciante Fidela sufre una fractura de rama iliopubiana e iscopubiana izquierda, fractura de apófisis transrversa de la quinta vértebra lumbar, y síndrome subacromial postraumático derecho, requiriendo dichas lesiones además de una primera asistencia médica, fijar un tratamiento médico, consistente en la realización de rehabilitación, así como reposo y otras medidas de carácter físico, permaneciendo como secuelas la coxalgia postraumática, artrosis postraumática en el hombro doloroso, y disestesia en territorio de N.femorocutaneo. Y por último, Joaquín , padeció también lesiones consistentes en fractura abierta de tibia y peroné derechos, fractura de la base del quinto metatarsiano del pie izquierdo, y le quedan como secuelas el material de osteosíntesis en la tibia, que le ha sido extraído por medio de intervención quirúrgica, pero la secuela permanece, material de osteosíntesis en el quinto metatarsiano, artrosis postraumática y artrodesis degenerativa diagnosticada y pendiente de intervención quirúrgica, el perjuicio estético, y valgo postraumático.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

FALLO.- DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Gines como autor responsable de una única falta de lesiones imprudentes, prevista y penada en el articulo 621.3 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 61 y 74 del mismo texto legal , a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 10 Euros, 300 euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un período de tiempo de 9 meses; También se condena a indemnizar a las personas de los denunciantes y sus hijos en las cantidades que se exponen a continuación, declarándose respecto de las mismas la responsabilidad civil directa de la Mutua Madrileña Sociedad de Seguros:

A Fidela se le debe indemnizar en concepto de lesiones y secuelas en la cantidad de 2.927,17 euros.

Torcuato : no se le debe cantidad alguna por este concepto, en la medida en que la misma ya le fue satisfecha.

Reyes se le debe indemnizar en concepto de lesiones y secuelas en la cantidad de 3.211,80 euros.

Joaquín se le debe indemnizar en concepto de lesiones y secuelas en la cantidad de 25.484,68 euros.

Y por último, también se condena a indemnizar a los denunciantes, declarándose también la responsabilidad civil directa de la Mutua Madrileña Sociedad de Seguros, en la cantidad de 111.047,14 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados respecto de la incidencia que el accidente ocasionó en la gestión de la mercantil Mariscos Altamar, S. L., correspondiendo la misma exclusivamente a lo debido por lucro cesante, esto es, a las ganancias dejadas de obtener limitadas a la citada incidencia.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por MUTUA MADRILEÑA AUTOMIVILISTA, Gines , que fue admitido en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas, las diligencias fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron, se formó rollo de apelación.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurren en escritos en apelación la sentencia de instancia la entidad Mutua Madrileña, Sociedad de Seguros y Gines , en escritos diferenciados, pero sustancialmente iguales.

El primer motivo afirma la improcedencia del permiso de conducir al condenado y recurrente Gines ; y subsidiariamente la desproporción en la extensión impuesta. Entiende que se ha atendido exclusivamente al desvalor del resultado y no al desvalor de la conducta.

Al respecto debe ponderare que pese a la calificación como una sola falta de lesiones por imprudencia, fueron cuatro los lesionados, que integrarían en concurso ideal una falta por cada persona con resultado lesivo; y si bien ello no conlleva consecuencias peyorativas al no haber recurrido las acusaciones, aquí el plural resultado lesivo deviene en un obvio elemento subyacente en la concreción de la pena (hasta el extremo que de manera errónea se cita el artículo 74 correspondiente a la infracción continuada); y si bien es cierto que la imposición de la privación del derecho a conducir vehículos a motor es facultativa, la dimensión temporal contemplada en la conminación abstracta del Código Penal es de tres meses a un año; pero en todo caso debía haberse explicitado y motivado pertinencia y extensión.

Recuerda la STS de 18 de septiembre de 1.998 que el principio de proporcionalidad incumbe en principio al legislador; y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del Código Penal. Pero precisa el Auto del TS de 31 de Octubre. de 2.000 que a su vez tal legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que, al amparo de la ley, a los jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, la intensidad del mal causado y a la reprochabilidad que su autor haya de merecer ( SSTS 7 Junio 1994 y 17 Enero 1997 ). Como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los juzgadores en orden a lo señalado en el art. 66.1 CP 1995 , los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad evidentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también las circunstancias de todo tipo concurrentes ( SS 21 Mayo 1993 y 12 Jun. 1998 ). No obstante, la determinación de la pena dentro del máximo y el mínimo, ha de hacerse orientando la discrecionalidad del juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente ( SSTS 28 Junio 1995 y 10 Diciembre 1997 ).

En definitiva, como indica la SAP Barcelona Sección 4ª del 30 de Noviembre del 2011, recurso nº 133/2011 con cita del Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 11 octubre 2000, es doctrina general que el principio de proporcionalidad de la pena no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1 CE como superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos ( art. 9.1 CE ). En este supuesto, lo que esencialmente se cuestiona es el arbitrio judicial para justificar el ejercicio de la discrecionalidad que el 621.4 del CP reconoce a efectos de dosificación penológica. El apartado cuarto del artículo 621 del Código Penal otorga al Juzgador la facultad de imponer la pena accesoria de retirada del permiso para conducir vehículos a motor cuando el hecho se cometiere con ocasión de conducirlos.

En autos, al tratarse de un falta la norma a ponderar no es el 66.1 CP, sino el 638, que establece que en la imposición de las penas procederán los jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código . Pero la sentencia de instancia no motiva los criterios tenidos en consideración para la imposición de la concreta pena de nueve meses de privación del derecho de conducir, cuando dada su naturaleza facultativa, debía ser objeto de motivación reforzada.

Corresponde por ende suplir tal omisión por este Tribunal, donde ninguna referencia negativa encuentra en las diligencias respecto la persona del condenado; y donde respecto al caso que motiva la condena, la infracción de la normativa de cuidado resulta minimizada al concretarse en colisión por alcance, pero con la gravedad ínsita de suceder en autovía, cuando se circula a más de 110 kms/hora, sin dificultad o impedimento alguno. De ahí, que si bien resulte adecuada la privación del derecho de conducir resulte más adecuada una temporalidad de cuatro meses.

SEGUNDO. - En los motivos segundo, tercero y cuarto, referidos a tres lesionados diversos, se alega infracción del principio de rogación y quebranto de la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 17 de abril de 2007 , por haber aplicado las cuantías del baremo establecidas para 2010, cuando habían sanado en 2009.

Al margen de peculiares interpretaciones para concretar la petición concreta de los perjudicados y de ponderación parcial partidas, en vez de la integridad por el resultado lesivo; y al margen también de peculiares confusiones sobre la data de sanidad y la fecha cuando el informe médico se emite; lo cierto es que en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, la Juez a quo, de manera minuciosamente detallada y argumentada, concluye que los cuatro lesionados logran la sanidad durante el año 2009:

a) Fidela , a los 180 días del accidente que tiene lugar el 1 de febrero de 2009.

b) Torcuato (cuya indemnización no se discute), a los diez días.

c) Reyes , el 16 de abril de 2009.

d) Joaquín , el 15 de septiembre de 2009.

En definitiva, la sanidad de los lesionados, se obtiene en todo caso, en el curso del año 2009 y por ende a las cuantías del baremo establecidas para esa anualidad debe estarse. Pues en le ámbito penal, también se ha acogido de manera pacífica el criterio establecido en las SSTS de la Sala Primera, núm. 429/2007 y 430/2007, de 17 de abril de 2007 , donde se establece que el baremo a tener en cuenta para la cuantificación de las indemnizaciones por lesiones es el correspondiente al momento de estabilización lesional y alta médica. Pero lógicamente, como indica la SAP Tarragona sección 4ª de 30 de Enero de 2012 del simple dato que el medico-forense emita su informe conclusivo en 2010 no puede extraerse como consecuencia que el alta se alcanzó en dicho año, cuando de dicho informe, sin dubitación alguna, se expresa e infiere tal consecución en 2009. De igual modo en la SAP Segovia de 29 de junio de 2009 decíamos que "aunque el informe de sanidad se hubiere redactado en 2008, la curación viene referida a 2007, de modo que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido en las sentencias de la Sala Primera de 17 de abril de 2007 , hay que estar a las valoraciones que correspondan a ese año en el anexo de la Ley sobre Responsabilidad y Seguros en la circulación de vehículos a motor".

La STS de 30 de abril de 2012, con amplísima cita de otras muchas, señala que ha declarado constantemente esta Sala (Primera ) a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007 , del Pleno de la misma ( SSTS 429/2007 y 430/2007, RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002 ) «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado»

Luego ese apartado debe ser estimado para las partidas impugnadas de los tres lesionados referidos en el recurso, Fidela , Reyes y Joaquín .

TERCERO. - Además de ese motivo común, también alude el recurso, a singulares partidas de estos perjudicados

En primer lugar la correlación entre días impeditivos y hospitalarios dentro de los 180 días que tardó en sanar Fidela , que afirma el recurso que los días de hospitalización fueron 26, pero los impeditivos, 64, no 90 más; sino que los 26 se encontraban incluidos en esos 90 impeditivos. Dicho de otro modo que los impeditivos fueron 64 y los no impeditivos 90. Motivo que debe ser estimado, pues el Letrado en este apartado acepta el dictamen forense y en el mismo se indica que de los 180 días de lesión, 26 días fueron de hospitalización, 64 impeditivos y 90 no impeditivos; y así lo expresa incluso por escrito en la documentación aportada a la vista. Pero además del examen de los informes de sanidad obrantes a los folios 236 y ss de las actuaciones, se constata, que la forma invocada en el recurso se corresponde con el criterio forense (sirve de ejemplo el informe de Joaquín donde indica que ha curado a los 180 días, que ha estado 180 días impedido para realizar actividades habituales y que ha requerido 26 días de hospitalización; es decir dentro de los días de incapacidad computa los de hospitalización -folio 239-)

En segundo lugar, afirma que en relación con la lesionada Reyes , que su Letrado solicitó exclusivamente una indemnización por 2 días de hospitalización y 57 días de impedimento y se le otorgan indemnización por 75 días de impedimento, 2 de ellos de hospitalización, lo que infringe el principio acusatorio. Motivo que igualmente debe ser estimado por idénticas razones, pues si bien aquí se acepta un plazo mayor al establecido por el doctor forense, en el propio escrito del letrado se afirman 2 días de hospitalización y 57 días de impedimento; y obviamente la cifra de 75 días no resulta ni siquiera de la propia argumentación de la sentencia recurrida, que afirma que Reyes recibe el alta el 1 de abril de 2009, por ende desde el 1 de febrero, fecha del accidente, resultan justamente los 59 días invocados (2+57).

Y en tercer lugar, en relación con las secuelas por perjuicio estético de Joaquín , impugna que para la determinación del valor del punto, no se computaran separadamente, sino que se sumaran a las fisiológicas. Motivo que también ha de ser estimado, por cuanto en el Anexo del Real decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , se establece que el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

Por tanto, en estos cálculos debe estimarse el recurso, de donde resultan para estos tres perjudicados, por daños corporales, las cantidades que afirman los recurrentes al acomodarse a la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y ser correctas las operaciones aritméticas que acompaña.

CUARTO. - También se alega error en la valoración de la prueba en relación con lucro cesante reconocido a favor de Joaquín y de Fidela , tanto en relación con su procedencia como con su valoración.

En cuanto su procedencia se argumenta que de quien se predica el perjuicio es de la entidad Mariscos Altamar SL, que tiene personalidad jurídica diversa e independiente de los lesionados; y que aquélla no se personó en ningún momento como actor civil; de modo que los lesionados no resultan legitimados para solicitar para sí una indemnización por lucro cesante que en el supuesto de existir se habría ocasionado a un tercero.

Por la parte apelada de contrario, se indica sin embargo que el perjuicio reclamado es el ocasionado a los lesionados y la forma de cuantificarlo es el perjuicio ocasionado en la sociedad como consecuencia de la imposibilidad de ejercer el esposo sus labores como administrador, así como las pérdidas y perjuicios ocasionados a la familia propietaria de la sociedad; y más concretamente especifica:

l°).-Que la reclamación siempre se ha formulado de forma personal por los perjudicados-denunciantes, no solo en su propio nombre, sino también en el de sus hijos.

2°).-Que la única forma que estos tienen de justificar el perjuicio irrogado a su familia es a través de la justificación documental de los perjuicios causados como consecuencia del accidente en la entidad mercantil MARISCOS ALTAMAR, S.L., sociedad insistimos familiar y explotada de forma exclusiva por los lesionados-perjudicados Don Joaquín y Doña Fidela .

3°).-Nunca se ha reclamado por, ni en nombre de la entidad mercantil MARISCOS ALTAMAR, S.L., se reclama tal y como se indicó en el acto del juicio y así se hace constar en la sentencia de forma personal y se utilizo como medio de prueba y con el fin de establecer la relación de causalidad entre el accidente y los perjuicios ocasionados a los lesionados, el Informe del Economista Don Pedro Jesús que fue ratificado íntegramente en juicio y que como es lógico para valorar el perjuicio económico familiar hubo de tener en cuenta las perdidas, disminución en ventas y perdidas de clientes de la sociedad familiar.

4°).-Consta acreditado que los únicos accionistas eran los lesionados-denunciantes y la única fuente de ingresos familiares era la explotación que se hacia de forma personal y directa por parte de los padres Don Joaquín y Doña Fidela , que administraban y gestionaban la sociedad, tal y como se dice en el Informe y quedo justificado con antelación al mismo.

La sentencia, acoge ese criterio y exclusivamente pondera el perjuicio para los denunciantes, derivado del accidente. De modo que la legitimación o procedencia es obvia, sólo atiende al perjuicio propio de la familia, integrada por los lesionados, a causa del siniestro. Perspectiva de la que debe ser analizada la cuantificación del daño, que el segundo aspecto recurrido.

Para determinar esta cuantificación, los perjudicados aportaron un "informe actuarial" elaborado por el economista D. Pedro Jesús , que afirmaba que derivado del siniestro a la mercantil Mariscos Altamar SL, se le habían orginado daños y perjuicios emergentes por 168.615,57 y como lucro cesante, 138.808,92, en base a las conclusiones que a continuación se transcriben, tras las que expresa las cifras netas de negocios y resultados del ejercicios 2009 y 2010, destacando que esta anualidad aún es peor:

La sociedad MARISCOS ALT AMAR SL se constituye en el ejercicio 2003 y a partir del ejercicio 2004, es una sociedad de titularidad familiar, gestionada desde dicho ejercicio por su Administrador Único Don Joaquín .

La actividad única y fundamental de la sociedad esta constituida por el almacenamiento, compra, venta distribución, suministro, comercialización, importación y exportación, al mayor y al menor, de pescados y mariscos y sus productos elaborados ya sean frescos, congelados, en salazón, conserva y/o preparados.

Para realizar la actividad de la sociedad resulta indispensable la administración directa de Don Joaquín , que establece con sus proveedores y clientes una relación comercial basada en la confianza y en el suministro continuado de productos perecederos como son los mariscos y pescados.

Esta relación comercial viene respaldada por los datos económicos correspondientes al periodo 2004 - 2008 durante el cual la sociedad mantuvo un volumen de facturación con clientes que superó en todos los ejercicios del periodo la cifra de 600.000 €. Así mismo, durante el mismo periodo la facturación con proveedores superó los 535.000 € en todos y cada uno de los ejercicios del periodo.

Así mismo, el resultado económico durante ese periodo 2004 - 2008 fue de beneficios en todos y cada uno de los ejercicios del periodo.

El ejercicio 2009 supone un cambio en la evolución económica de la sociedad. En este ejercicio las compras caen bruscamente hasta el 50% de las compras del ejercicio 2008. Dicha reducción en las compras viene acompañada de una reducción en las ventas aún superior al 50% señalado anteriormente para las compras. Estas reducciones suponen para la empresa la imposibilidad de hacer frente a los pedidos de sus clientes que incluso comunican a la sociedad la ruptura de la relación comercial con MARISCOS ALTAMAR SL, consecuencia de la falta de suministro continuado de los productos "mariscos y pescados". Por tanto durante 2009 se pierden clientes y se paraliza la actividad comercial de la sociedad.

Peritaje que fue cuestionado por la aseguradora recurrente, a través, no de un contrainforme (no aporta conclusiones sobre beneficios, pérdidas, incidencia o no del siniestro), sino de un dictamen crítico a los criterios utilizados por aquel y apreciaciones genéricas sobre la evolución del sector, elaborado por el actuario Don Fernando , que concluye:

En mi opinión, tras analizar la información financiera aportada por la parte demandante, así como la información obtenida sobre la evolución del sector de restauración, la información relativa a la evolución del consumo de pescado y de marisco, la evolución de la actividad de algunos de los clientes relevantes de Mariscos Altamar, SL (que han visto disminuida fuertemente su cifra de negocio y, en consonancia han reducido aún más el volumen de sus compras), entiendo que la caída de las ventas de Mariscos Altamar, SL se debe en su mayor parte, si no en su totalidad, a la muy delicada situación que está atravesando el Sector desde el ejercicio 2009. Esta disminución relevante de las cifras de ventas se traduce en unas pérdidas dado que la estructura de costes de la empresa tiene un cierto nivel de costes fijos al tiempo que, por causas no imputables al accidente, ha mantenido un nivel de compras superior a las ventas que el mercado le ha absorbido.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión del siguiente modo:

En este caso, para determinar si efectivamente se han producido perjuicios para los denunciantes a causa del accidente han de ponderarse diversas circunstancias, tales como el hecho de que de la mercantil se extrae íntegramente el sustento para toda la familia, que los denunciantes cuando a causa del accidente estuvieron varios meses sin poder ocuparse de dicha empresa, que es en ese momento cuando comienzan producirse pérdidas, que también en este caso hemos de tener en cuenta la situación de crisis actual, así como decisión que tomaron los denunciantes al contratar a una persona para que se hiciera cargo del negocio, produciéndose una mala gestión del mismo. Por ello, de la ponderación del conjunto de las circunstancias anteriores resulta que las pérdidas sufridas por la mercantil se encuentran debidamente acreditadas, pues de la comparación con ejercicios económicos anteriores de la cifra neta del negocio, resulta una disminución de 49.853,87 euros, y las pérdidas sin liquidar ascienden ya a 95.316,48 euros. Así mismo, y para concluir, efectivamente los actores a causa del accidente se han visto privados de seguir gestionando su empresa, en consecuencia una vez probada esa relación de causalidad, y atendiendo a la ponderación de las anteriores circunstancias para determinar la incidencia que esta causa ha alcanzado en la productividad de la referida empresa, deberá estimarse en un 80% de la cantidad de 138.808,92 euros con respecto al resto de causas que han influido negativamente en aquella, en consecuencia la Mutua Madrileña deberá abonar en concepto de indemnización la cantidad de 111.047,14 euros, ya dicha cantidad viene referida a las ganancias que se han dejado de obtener a causa de la producción del accidente en su caso, lo que viene a denominarse lucro cesante.

Frente a lo cual, los recurrentes insten en la falta efectiva de prueba; y los defectos imputados por su perito al informe del economista Sr. Pedro Jesús :

*No hace referencia alguna al tiempo de impedimento del Administrador de MARISCOS ALTAMAR, S.L..

*No hace referencia alguna a la descripción de la estructura de Recursos Humanos de la empresa .

*No hace un análisis de la evolución económica y financiera de la actividad.

*No hace referencia alguna a la estacionalidad de la actividad.

*No analiza el contorno económico del año 2009 en que estuvo lesionado el Administrador.

*Toma el lucro cesante partiendo de la cifra de ventas, y no de los beneficios brutos que las ventas dejarían.

*Da por supuesto, erróneamente, que la cifra de negocio de 2009 tendría que ser idéntica o similar a la del 2008, sin tener en cuenta la situación económico general.

*EI importe que engloba el perito bajo el término de lucro cesante, es el importe bruto de una cifra de ventas sobre el que no deduce ningún gasto, no ya indirecto, como son los gastos de personal, sino incluso el propio coste de compra de mercancía para su venta.

La jurisprudencia, recuerda que conforme al artículo 1106 CC , el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: a) Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener (lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir (lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte. Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito. Pero dichas ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. No comprende, pues, los «sueños de fortuna» o «sueños de ganancia», sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Aunque se haya reconocido, aplicando criterios de probabilidad, que debe indemnizarse aquella «pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir» [artículo 9:501 de los PECL (Principios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por el «European Group on Tort Law»)]. Debe acreditarse la relación causal del daño con la conducta imputada a quien se considera responsable, aplicando la teoría de la causalidad adecuada o de la «conditio sine qua non» ( STS 17 de marzo de 2011, recurso nº 880/2007 ).

Ahora bien, debe tenerse en consideración que frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa o ilusoria. La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto; por lo que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS; Sala Primera 1 de marzo de 2011, recurso 1911/2007 ; 27 de julio de 2006 ; 19 de enero de 2006 ; 14 de julio de 2003 ; etc.). El fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el evento dañoso no se hubiera producido; lo que exige, como dice el artículo 1106 CC , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Por lo que las pérdidas de beneficios que pueden reclamarse son aquéllas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico.

Parámetros desde los que necesariamente deben ser desatendidas las críticas formuladas, Pues la cifra de la que parte la Juzgadora, no son las pérdidas acumuladas en los ejercicios 2009 y 2010, conceptuación sobre la que se vierten las críticas del actuario. Sino exclusivamente sobre las derivadas de la pérdida de clientes por la falta de suministro tras el accidente. Baste recordar que sólo dos de los clientes que comunican que prescinden de los servicios de la entidad ante la fractura no restaurada del suministro (Restaurante la Pinza del Puerto SLL y Don Pepin SA), supone una disminución de ventas de 2008 a 2009 superior a 96.000 euros. La diferencia global de ventas superó los 350.000 euros y la neta los 319.000.

Por ende, cumplida prueba de lucro cesante derivada exclusivamente de no poder atender a los clientes tras el siniestro. Si a ello unimos, que aunque la crisis económica general ya se mostraba en 2008 y por ende las cifras de ese año ya llevan un componente derivado de la misma, la Juez a quo, de manera prudencial, entiende que incluso esos clientes que rompen relaciones, hubieran encargado menos partidas y aminora un 20% más por este motivo, la cifra resultante y estimada por pérdida de clientes por la falta de suministro tras el accidente, resulta sumamente razonable.

Aún se objeta de contrario, que la pérdida que había que computar, sería una vez descontada de esas ventas realizadas, el precio de la compra que Altamar tuvo que satisfacer. Ello sería cierto, si las compras no hubiesen estado ya comprometidas y la mercancía hubiese sido susceptible de colocarse a otros compradores, si bien dado el género de que se trata, productos congelados, ello no siempre es posible. Pero de otro lado, el lucro cesante en relación con estos clientes, debe ponderarse en lo que fuere el tiempo medio de relación de suministro, de forma que había que multiplicar las pérdidas de beneficios por un número correspondiente a varios años; no exclusivamente, uno ó dos ejercicios.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - Por último indica infracción del art. 1.2 LRCySCVM, en cuanto dicha norma establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Le y.

Pero obvia el recurrente el contenido de la STC 181/2000, de 29 de junio , donde se declara la inconstitucionalidad de esa limitación en relación con las indemnizaciones por incapacidad transitoria:

Declarar que son inconstitucionales y nulos, en los términos expresados en el último fundamento jurídico de esta Sentencia, el inciso final "y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla" del apartado c) del criterio segundo (explicación del sistema), así como el total contenido del apartado letra B) "factores de corrección", de la tabla V, ambos del Anexo que contiene el "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación", de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, en la redacción dada a la misma por la Disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .

Es decir, a partir de la STC 181/2000 , cuando se trata de resarcir daños sin culpa relevante (es decir, con base en responsabilidad civil objetiva por riesgo), la indemnización por perjuicios económicos a que se refiere el apartado B) de la Tabla V opera como límite y auténtico factor corrector de la indemnización básica que corresponda según el apartado A) de la misma Tabla. Solo en caso de que se pruebe que el accidente se produjo por culpa relevante judicialmente declarada hay que estar a la inconstitucionalidad declarada del citado apartado B) de la Tabla V de forma que la cuantificación de perjuicio -incluyendo el lucro cesante por la pérdida de los ingresos que obtenía por su trabajo- no se ha de someter a esos límites.

Pero en autos, donde desde cualquier parámetro de culpa, incluso desde las tesis subjetivas más extremas, toda la culpa del siniestro, es imputable a la conducta del conductor recurrente asegurado por la entidad recurrente, que origina una colisión por alcance en un autopista circulando a más de 110 kilómetros por hora, cuando el vehículo que le precedía y al que desplazó, circulaba de forma absolutamente correcta.

La STS (Sala Primera) de 20 de julio de 2011 , señala que para la cuantificación del lucro cesante no basta estar al tenor literal del artículo 1.2 LRCSCVM sino que la comprensión del sistema exige además valorar que el número 7 del apartado primero del Anexo que enumera las circunstancias que se deben tomar en consideración, como factores de corrección de la indemnización básica, para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios ocasionados, lucro cesante incluido, valorando criterios como las circunstancias económicas, incluidas las que afecten a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño, que no son en sí mismos suficientes para admitir que puedan resarcirse los daños más allá de los límites expresamente previstos en ellas, pero que sí gozan del valor de reglas de principio interpretativas y de cobertura de las lagunas existentes en las Tablas; y en la STS de 25 de marzo de 2010 , donde se planteaba esta cuestión en relación con la Tabla IV (indemnizaciones por lesiones permanentes), partía del dato consolidado de que la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva .

En definitiva, en el concreto supuesto de autos, acreditado el lucro cesante, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y ordinaria que analiza el vinculante baremo, nada se opone a su estimación.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación formulado por la entidad Mutua Madrileña, Sociedad de Seguros y Gines , contra la sentencia dictada el pasado 31 de enero de 2012, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Segovia , en su Juicio de Faltas nº 65/2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos la siguiente:

Debo condenar y condeno a Gines , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones por imprudencia prevista y penada en el artículo 621.3 y 4 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de MULTA DE TREINTA DÍAS, con una cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad persona subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas; y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR vehículos a motor y ciclomotores por un tiempo de CUATRO MESES ; así como al abono de las costas causadas.

Y que indemnice, solidariamente con la entidad Mutua Madrileña, Sociedad de Seguros , a quien expresamente declaro responsable civil directo:

1) Por daño personal, las siguientes cantidades, de las que habrá que descontar los 49.036,03 euros ya entregados:

§ A Fidela en 15.418,08 euros.

§ A Torcuato en 556,56 euros.

§ A Reyes en 5.650,56 euros.

§ A Joaquín en 40.259,20 euros.

2) Por lucro cesante, a Fidela y a Joaquín , derivado de la incidencia del accidente en la gestión de la entidad familiar Mariscos Altamar SL, la cantidad de 111.047,14 euros.

Ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa no ta en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.