Sentencia Penal Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 56/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-11/002916

ROLLO PENAL: 56/11

Delito: Homicidio intentado

Organo Judicial Origen: Jdo. Violencia Sobre la Mujer Barakaldo

Procedimiento: Sumario 1/11

Contra: Yolanda y Jaime

Procurador/a: Gómez Martín y Prieto Martín

Abogado/a: Freijo Cela y Alonso Niño

SENTENCIA Nº: 74/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 17 de octubre de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 56/11, dimanante del Sumario 1/11 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Barakaldo, en la que figuran como acusados Yolanda y Jaime , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Martín y Prieto Martín y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Freijo Cela y Alonso Niño, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Muskiz, se incoó por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Barakaldo el procedimiento Sumario 1/11, antecedente del presente Rollo de Sala 56/2011, procedimiento en el que, con fecha 25 de septiembre de 2012, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del mismo Código , del que es penalmente responsable la acusada Yolanda , a quien corresponde imponer por este delito la pena de prisión de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la persona de Juan Pedro , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él por el tiempo de trece años, así como a comunicarse por cualquier medio o procedimiento con él por el mismo tiempo, todo ello con imposición de las costas del procedimiento y con la obligación de indemnizar a Juan Pedro en la cantidad de 3.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

Con relación al mencionado acusado Juan Pedro , los hechos se califican como constitutivos de dos delitos de maltrato no habitual previstos y penados en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , y de una falta de injurias del artículo 620-2º CP , solicitando la imposición, por cada uno de los delitos, de la pena de prisión de nueve meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Yolanda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante dos años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de dos años, y por la falta de injurias, la pena de seis días de localización permanente, accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Yolanda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante seis meses, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo. Se solicita igualmente la imposición de las costas del procedimiento y de la obligación de indemnizar a Yolanda en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y veinte euros por el teléfono móvil.

El Ministerio Fiscal acusaba inicialmente a Juan Pedro por una falta de daños, solicitando en el juicio oral la absolución por la misma por la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 CP .

TERCERO.- Por la defensa del acusado Jaime se muestra conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal. Por la defensa de la acusada Yolanda se solicita la absolución y subsidiariamente la apreciación de un delito de lesiones del artículo 148.1 con la imposición de una pena de prisión de dos años, mostrándose esta defensa conforme en lo que respecta a la acusación del Ministerio Fiscal con relación a Jaime .

Sobre las 10,00 horas del día 16 de febrero de 2011, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . de la localidad de Portugalete, se produjo una discusión entre los acusados Juan Pedro y Yolanda , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en el presente procedimiento, quienes mantenían una relación sentimental de pareja, fruto de la cual tenían dos hijos menores de edad, discusión que se originó como consecuencia de haber observado Yolanda varios mensajes en el teléfono de Juan Pedro dirigidos a otra mujer. En el curso de la discusión Juan Pedro propinó a su pareja varios golpes en la cara con la mano abierta, a la vez que le decía 'das asco hija de puta', estando presentes los dos hijos de la pareja (de uno y tres años de edad), así como el hijo de siete años de Yolanda , sin que ésta acudiese a ningún centro médico.

Sobre las 13,30 horas de ese mismo día, y en el citado domicilio, Yolanda recibió una llamada telefónica de una amiga y cuando se encontraba hablando con ella en su habitación apareció Juan Pedro que le cogió el teléfono móvil, se lo rompió con las manos y lo tiró al suelo. A continuación, empezó a pegar a su pareja dándole varios puñetazos tanto en la cara como en la espalda, estando presente el menor de siete años. Acto seguido, Yolanda se dirigió a la cocina, y cuando llegó allí Juan Pedro siguiéndola, con la intención de que cesaran los golpes que estaba recibiendo, pero con conocimiento de que podía matarlo al hacerlo, cogió un cuchillo de 23 centímetros de hoja y se lo clavó en el costado inferior derecho. Juan Pedro se tapó con un trapo la herida, de la que sangraba abundantemente, y se dirigió al Hospital de San Juan de Dios de Santurtzi para, posteriormente, y dada la gravedad de las heridas, ser trasladado en una ambulancia medicalizada al Hospital de Cruces.

Como consecuencia de estos hechos, Yolanda resultó con lesiones consistentes en eritema en la zona malar izquierda, edema y hematoma en la zona palpebral derecha y cervicalgia postraumática de las que curó, tras una primera y única asistencia facultativa, a los cinco días, ninguno de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Por su parte, Juan Pedro tuvo como lesiones herida incisa penetrante en la región torácica anterior derecha, con mínimo neumotórax asociado, no habiéndose visto comprometidos órganos vitales aunque la herida penetrante está localizada en una zona con importantes órganos vitales como grandes vasos y pulmón. Para su curación precisó de tratamiento médico quirúrgico consistente en suero terapia, intervención quirúrgica para reparación de la pared torácica y toracoscopia, colocación de drenaje torácico, medicación sintomática, indicación de reposo y curas locales de la herida y control médico, tardando en curar treinta días, todos ellos incapacitantes para realizar sus ocupaciones habituales, habiendo precisado tres días de ingreso hospitalario y con secuelas consistentes en cicatriz de cinco centímetros ligeramente hipercrómica en región submamilar derecha del tórax anterior.

El teléfono móvil, propiedad de Yolanda , ha sido tasado pericialmente en la suma de veinte euros.

Con fecha 17 de febrero de 2011, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Barakaldo dictó auto imponiendo al acusado Juan Pedro , como medida cautelar durante la tramitación de la causa, la prohibición de acercarse a Yolanda , a menos de quinientos metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral acredita suficientemente la participación del acusado Jaime en los hechos que se le imputan. En realidad, se trata de una cuestión que no ha sido objeto de debate en el juicio oral, toda vez que el acusado muestra su acuerdo con los delitos y las penas solicitadas por la acusación pública, del mismo modo que acepta el acuerdo su defensa letrada. Por lo demás, la asunción de los hechos concuerda con la declaración prestada por la víctima de los dos delitos de maltrato y también con un dato que en delitos de la naturaleza que nos ocupa está llamado a desempeñar un papel fundamental como elemento de corroboración objetiva, cual es la constancia de las lesiones provocadas por la acción del acusado a través, primero, de un parte de asistencia en el servicio de urgencias y, segundo, del informe del médico forense, acreditando las marcas (eritema, edema y hematoma) en la cabeza y la cervicalgia, todo ello en consonancia con la agresión por medio de varios golpes que la acusada dijo haber recibido del acusado precisamente en esa zona. La concordancia es plena y la prueba en relación con estos hechos, pues, incuestionable, incluidos los que se declaran constitutivos de una falta de injurias en el contexto de la discusión, y que se refieren a las expresiones gravemente vejatorias dirigidas por el acusado a su pareja.

La atribución a la acusada Yolanda de la participación en los hechos que se le imputan presenta una dificultad algo mayor, como consecuencia de la inexistencia de cualquier acuerdo con las pretensiones de la acusación, si bien esa mayor complejidad tan solo es aparente si nos referimos estrictamente a lo que es la autoría material.

Y es que de lo que no cabe ninguna duda es de que las graves heridas de las que fue asistido Juan Pedro se las causó Yolanda con el cuchillo que portaba y que ha sido aportado a las actuaciones, al que se refiere el informe fotográfico de los folios 44 y 45. Así se lo dijo la propia Yolanda a la patrulla que acudió al domicilio, declarando en este sentido sus componentes (agentes núms. NUM002 y NUM003 ) en el juicio oral, así lo manifestó en la declaración prestada en período de instrucción (folio 60) y en el juicio oral y así lo ha declarado a lo largo del procedimiento, igualmente, el propio Juan Pedro . Por lo demás, el hallazgo del arma y la constancia objetiva de la lesión en los términos en los que aparece descrita en el relato de hechos probados cierran el círculo de la valoración de la prueba en relación con la autoría material de la herida con arma blanca con la que finalizó el incidente.

El debate ha estado localizado en el juicio oral en otro tipo de cuestiones que atañen más a la valoración jurídica que al juicio histórico, y en las que entraremos a continuación, pero conviene ya en este apartado despejar cualquier duda en torno a un punto que no ha llegado a alcanzar un mínimo de desarrollo consistente y convincente en las alegaciones de la defensa pero que está presente en las declaraciones de la acusada y en las preguntas que le dirige su letrado en torno al modo exacto en el que se produjo la herida. Se reconoce que ésta la ocasionó el cuchillo que portaba en la mano, pero nunca expresamente que 'se lo clavara', que le asestara con él una cuchillada, simplemente se admite haberlo esgrimido de modo intimidante para, mediante un lapso temporal sobre el que no se da ninguna explicación, pasar al momento posterior en el que se cobra conciencia de las consecuencias del incidente.

Es la tesis de la naturaleza fortuita o accidental o, en todo caso, no dolosa o intencionada, de la causación de la herida. Como decimos, se trata de una hipótesis que no ha sido desenvuelta, ni siquiera alegada formalmente, por la defensa letrada, que dirige su estrategia en otra dirección. Sin embargo, ha de ser analizada en respuesta a las manifestaciones de la acusada, para descartar la viabilidad de las mismas y del modo breve y conciso que permiten las aclaraciones efectuadas en el juicio oral por el médico forense y que pueden fácilmente comprenderse. El facultativo rechaza la hipótesis del contacto involuntario y fortuito de la víctima con el cuchillo, por el argumento contundente según el cual la naturaleza de la herida, por un lado, es incompatible con la obviedad de que la reacción lógica del cuerpo al entrar en contacto con la punta del cuchillo es la de retirarse y, por otro, sugiere el empleo del arma cortante contra el organismo con un grado de fuerza apreciable, en modo alguno explicable por la acción de quien se limita a esgrimir el cuchillo de modo pasivo y sin inferir al mismo la energía suficiente para explicar la gravedad de la lesión. Se trata, en efecto, de una herida penetrante que llega hasta la cavidad pleural afectando al pulmón y causando un mínimo neumotórax. Las explicaciones ofrecidas en el juicio oral, unidas a la ambigüedad de las que ofrece la acusada en relación con este momento decisivo no dejan margen a la duda: la acusada asestó la cuchillada en el tórax al también acusado Jaime , le clavó el cuchillo, como dice el escrito de acusación, imprimiendo al mismo la fuerza necesaria para causar la lesión que ha sido descrita.

SEGUNDO.- No ofrece duda la catalogación jurídica de los hechos imputados al acusado Juan Pedro , constitutivos de dos delitos de maltrato del artículo 153.1 y 3 CP y de una falta de injurias del artículo 620-2ª , que serán castigados con las penas que solicita el Ministerio Fiscal y que son aceptadas por la defensa.

Los hechos que se declaran probados en relación con Yolanda son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP . En ningún caso cabe la incardinación típica en el delito de lesiones de los artículos 147 y 148 CP que de modo subsidiario invoca la defensa.

No suscitándose ninguna duda con relación a la autoría material ni, conforme a todo lo razonado, sobre el modo en el que se produjo la lesión, la calificación jurídica efectuada requiere lógicamente profundizar en la cuestión clave que la presupone, esto es, la concurrencia del animus necandi, en la que entramos a continuación analizando de forma más detenida los aspectos relativos a la ejecución del hecho.

Tal y como señala, por ejemplo, la STS de 5/7/05 , 'como tantas veces se ha repetido, el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron'. La STS de 28/6/05 , por su parte, establece, partiendo de esa doctrina general, y aplicándola al caso concreto enjuiciado, que 'es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una sólida generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca cortante y puntiaguda, a zonas tan sensibles como la auricular izquierda, el abdomen, el hemitórax izquierdo, el flanco y la región de ese mismo lado, y la región lumbar derecha, es decir, partes de la anatomía humana donde se hallan y pueden alcanzarse con cierta facilidad órganos y vasos sumamente importantes, puede producir con un alto grado de probabilidad heridas que comporten riesgo de muerte'. Son muchas las resoluciones que confirman esta línea doctrinal.

La cuestión no ofrece dudas en su aplicación al caso enjuiciado. La peligrosidad del arma, que presenta incluso caracteres específicos dentro de las armas blancas, singularmente la longitud de la hoja cortante, sobre la que, como vemos, existe doctrina jurisprudencial específica, es evidente. La zona hacia la que se dirigió la cuchillada, con notable precisión y potencialidad lesiva, es, en segundo lugar, igualmente altamente significativa. En tercer lugar,

ha de tenerse en cuenta la gravedad de la lesión y la naturaleza de la misma, al haber sido utilizado el cuchillo como instrumento punzante, para penetrar en el pecho de la víctima, y no cortante. En definitiva, no puede ponerse en duda el ánimo de matar que ha conducido a la calificación por un delito de homicidio. La acusada fue indudablemente conocedora de que al obrar en el modo que lo hizo comprometía gravemente no la integridad física sino justamente la vida de la víctima, queriéndolo así, y aceptando en todo caso el riesgo vital que entrañaba la utilización del cuchillo.

TERCERO.- Llegamos así, establecida la calificación jurídica, a la cuestión más debatida en el plenario y en la que incide la estrategia procesal de la defensa, que incardina la actuación de la acusada dentro de los parámetros de la eximente de legítima defensa del artículo 20-4º CP . Si bien su apreciación no ha llegado a ser formalmente solicitada en los momentos en los que correspondía, en el trámite de conclusiones provisionales o definitivas, lo cierto es que la actividad alegatoria y probatoria de la defensa en el juicio oral ha girado en torno a esta cuestión jurídica que ha de ser objeto de análisis.

Podemos resumir los requisitos de la apreciación de la eximente, por ejemplo, con la STS 427/2010, de 26 de abril , que resume la doctrina jurisprudencial en los términos que siguen a continuación:

' En efecto debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ).

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye.

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril , nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio ).

Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida.

Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen 'acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2005 ).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo , 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima , y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )'. En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero.

También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo , se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima , en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la Sentencia nº 932/2007 de 21 de noviembre , recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31 de octubre de 1988 , y 14 de septiembre de 1991 )'.

No puede cuestionarse en el caso enjuiciado la existencia de una agresión ilegítima inmediatamente precedente a la actuación de la acusada, agresión visible en la redacción del mismo escrito de acusación, del que se infiere, sin ningún género de dudas, que el acusado golpeó a su pareja dándole puñetazos en la cara y en la espalda, golpes que han dejado la constancia objetiva a la que nos hemos referido, y acto seguido Yolanda salió de la habitación en la que se encontraba para dirigirse a la cocina siendo seguida por Juan Pedro , momento este en el que coge el cuchillo y se lo clava.

Es cierto que la acusada se muestra con la indefinición y confusión que hemos advertido, tanto en la declaración en período de instrucción como en la declaración en el juicio oral, en relación con el modo en el que clavó a Juan Pedro el cuchillo, pero, por un lado, está clara desde el principio su declaración en el sentido de que pretendió defenderse (se relaciona esta voluntad con la exhibición del arma a efectos intimidatorios que se manifiesta) y, por otro, tampoco puede albergarse dudas sobre la entidad de la situación amenazante que en ese momento se le presentaba, que racionalmente pudo ser sentida y percibida como de un importante riesgo para su integridad física. El acusado, tal y como hemos reflejado en el apartado de hechos probados en consonancia con lo indicado en el escrito de acusación, reaccionó de modo extremadamente violento ante la conversación telefónica que estaba manteniendo su pareja, primero cogiendo su teléfono y estampándolo contra el suelo y después agrediéndola sin paliativos propinándole golpes en el rostro, de los que consiguió librarse en un primer momento para abandonar la habitación y de los que razonablemente ha de entenderse que pretendía librarse con la utilización del cuchillo, visto que el acusado no desistía de su actitud y la seguía a lo largo de las dependencias de la vivienda.

No estamos en el supuesto jurisprudencial de la riña mutuamente aceptada. No basta con la constatación de la mala relación existente, ni tampoco de la discusión previa de la mañana sobre el rechazo de la acusada a la relación que al parecer mantenía el acusado con otra mujer. La agresión se presentó de modo inopinado, en un momento imprevisto para la mujer, cuando estaba hablando por el móvil, ni siquiera puede hablarse, como sucede en otras ocasiones, y como había tenido ocasión unas horas antes de esa mañana, de una violenta discusión verbal que se zanja con la agresión. Si acaso, además, este precedente puede tomarse en consideración como factor que debió acrecentar el temor de la acusada. Tampoco contamos con la constancia de ninguna agresión previa por parte de Yolanda , no consta que Juan Pedro presentara otra marca o señal de una supuesta agresión distinta de la lesión de la cuchillada.

De manera que hemos de dar por acreditada la existencia de una agresión ilegítima que cumple con los requisitos necesarios para la apreciación de la eximente, dado su carácter actual y concreto y, por otro lado, está fuera de toda duda, si atendemos a la secuencia de hechos que analizamos, que no existió, en los términos en los que se redacta este requisito, ninguna provocación a la agresión por parte de la mujer, máxime cuando, como hemos señalado, no consta que precediera en este caso a la agresión ninguna discusión verbal: una agresión contundente mediante puñetazos en la cara que dejaron las marcas que se señalan en el informe forense, que dejan constancia del peligro para la integridad física.

Ha de rechazar la Sala, sin embargo, la apreciación del segundo de los requisitos del artículo 20-4º CP , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, por entender que nos encontramos ante un supuesto de falta de la proporcionalidad del medio defensivo escogido.

Podemos citar en relación con este requisito, por ejemplo, la STS 1023/2010, de 23 de noviembre , la cual establece sobre este apartado que 'según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión'. Sigue diciendo la resolución, y reitera en varios momentos de su disertación que para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante'.

La resolución abunda en dos ideas claras. En primer lugar, se destaca que el Código no habla de proporcionalidad, que tan solo requiere es la necesidad racional del medio empleado, necesidad que hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos, sin ponerse el acento en la estricta proporcionalidad entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión: 'contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación'.

En segundo lugar, si bien se admite que 'en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos', no cabe en absoluto desdeñar lo que se califica como 'aspectos subjetivos relevantes y de especial interés', pues 'dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (véase STS de 14 de marzo de 1997 y las que en ella se citan)'.

Suele atenderse en estos supuestos a las condiciones personales de la víctima, a su mayor o menor desvalimiento o a las posibilidades de auxilio con las que pudiera contar. En el caso enjuiciado lo que más llama la atención es la especial peligrosidad y potencialidad lesiva del medio empleado para la defensa. Más relevancia que el hecho de que la acusada no tratara simplemente de abandonar la vivienda o de pedir auxilio a los vecinos hemos de otorgar a la reacción que tuvo, una vez encontrándose en la cocina. No puede darse por acreditado que la acusada acudiera a ésta con la intención premeditada de hacerse con el cuchillo, lo que sí que hemos de convenir es que, en primer lugar, no consta que tratase simplemente de repeler la agresión con sus propias manos como reacción inmediata más natural, en segundo lugar, que pudo hacerse con otros objetos menos peligrosos de los que habitualmente se pueden encontrar en una cocina para responder a la agresividad del acusado, y, en tercer lugar, que aun habiendo cogido un cuchillo de 23 centímetros de hoja su defensa no pasaba necesariamente por clavárselo violentamente en el tórax al acusado, habiendo podido limitarse a su exhibición intimidatoria o a dirigirlo a otra parte del cuerpo de Juan Pedro . De manera que, en esta secuencia de hechos hemos de concluir, por un lado, que forzosamente tuvo que representarse el riesgo para la vida de aquél que encerraba la cuchillada y, por otro, que el recurso a un mecanismo tan lesivo y el modo en el que fue empleado alejan la respuesta de la necesidad racional de que habla el precepto, existiendo un exceso indudable.

No cabe, pues, hablar de legítima defensa completa, pero sí debe serle apreciada la eximente como incompleta. En supuestos como éste de exceso o desproporción esta es la solución a aplicar. Por lo demás, encontramos pronunciamientos similares en la doctrina jurisprudencial en supuestos de utilización de arma blanca por personas que son objeto de una agresión con puñetazos, por ejemplo en SSTS de 11/03/2005 , 26/05/2005 , 30/09/2005 y 17/03/2009 . En supuestos relacionados con la violencia doméstica podemos citar dos sentencias de apreciación igualmente de la eximente incompleta de legítima defensa en supuestos extraordinariamente similares al enjuiciado, SAP Cantabria, Secc. 3ª, 3/2010, de 16 de febrero y SAP Valencia, Secc. 1ª, 448/2008, de 5 de diciembre .

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa.

Dispone tal precepto que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

La relación de la procesada con la víctima se mantenía dentro de los límites en los que es aplicable la agravante. No es aplicable la corriente jurisprudencial que ha estimado inaplicable la agravante cuando ha desparecido toda afectividad entre los cónyuges, doctrina que se ha ido perfilando en el sentido de considerar ligada esa desaparición con el dato objetivo de la cesación de cualquier relación entre los cónyuges.

No puede cuestionarse en este sentido la relación de los hechos declarados probados con la relación sentimental entre acusado y víctima, que eran pareja y tenían hijos en común, teniendo lugar los hechos en el domicilio familiar. Ya hemos visto también el origen de la discusión del primero de los incidentes, relacionado con las cuestiones afectivas de la pareja.

QUINTO.- La determinación de la pena con relación a la acusada (con relación al acusado nos ceñimos a los términos del acuerdo con el Ministerio Fiscal), nos lleva a efectuar dos operaciones elementales. La primera, de rebaja de un solo grado por la comisión de los hechos en grado de tentativa. Ni se ha solicitado, ni existe base para la rebaja de un grado más. Las circunstancias que rodearon al hecho y que se han ido perfilando no revelan un menor grado de ejecución ni una menor peligrosidad para el bien jurídico. El médico forense habla de un golpe certero y violento asestado con el cuchillo que produjo un neumotórax potencialmente causante de un colapso del pulmón de no haberse producido la intervención médica. El instrumento empleado, además, es de una singularidad peligrosidad para la integridad física.

La segunda cuestión es la determinación de la rebaja producto de la apreciación de la eximente incompleta. La Sala entiende que tampoco se ponen de manifiesto circunstancias excepcionales que justifiquen la rebaja de dos grados, que igualmente tampoco ha sido expresamente solicitada. El artículo 68 CP obliga a atender al 'número y entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor'. Los requisitos primero y tercero son de concurrencia preceptiva, si faltan no cabe la exención incompleta, sencillamente no se aprecia la eximente; el único requisito cuya falta permite la apreciación de la eximente incompleta es el que tratamos, de lo que se deduce que en relación con el criterio del número de los requisitos no contamos con ningún elemento de juicio. Con relación a la entidad, cabría quizá la rebaja de dos grados en supuestos de una leve desproporción, bien por apreciarse una relevante entidad o gravedad en la agresión ilegítima o bien, por el contrario, por apreciar una gravedad no excesiva del medio empleado en la respuesta. Ninguno de estos extremos se ponen de manifiesto en la conducta de la acusada, y ya ha sido destacado con anterioridad el exceso notorio en el medio empleado y en la forma en el que se utilizó. Por último, tampoco se aprecian circunstancias especiales a tener en cuenta en relación con la personalidad de la autora.

De manera que el ámbito penológico en el que hemos de movernos, por apreciación de estas dos sucesivas degradaciones es el de dos años y medio de prisión a cinco años. La apreciación de la circunstancia agravante de parentesco obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, lo que nos lleva como pena mínima a imponer, sin que se aprecien otras circunstancias que aconsejen un exceso, la de prisión de tres años, nueve meses y un día.

A su vez, han de ser precisadas las penas accesorias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57 CP , relativas a la prohibición de acercamiento y de comunicación, por la duración que se establece en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO.- Las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización se ajustan a las normalmente concedidas en la práctica de juzgados y tribunales en supuestos de lesiones dolosas en lo que respecta a los días de curación, con y sin incapacitación, en su caso hospitalización, y en el caso de Juan Pedro debiéndose añadir, como secuela, el ligero perjuicio estético ocasionado por la cicatriz. Igualmente ha de atenderse a la cantidad solicitada por la rotura del teléfono móvil de Yolanda .

SÉPTIMO.- De acuerdo con la finalidad que inspira lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Penal , este Tribunal ha de mostrar su disposición a informar de modo favorable una petición de indulto parcial para la penada Yolanda que, en su caso, fuera presentada una vez firme la sentencia. El precepto deja abierta la posibilidad de actuación del órgano judicial en este sentido en un supuesto en el que 'la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo'. Hemos de atender, en primer lugar, a una circunstancia especialmente relevante en cuanto a la incidencia de la respuesta penal. La procesada es madre de tres niños, dos de ellos de muy corta edad. En segundo lugar, si bien la Sala considera que la determinación de la pena efectuada es la correcta con arreglo a los parámetros legales, sin que proceda una rebaja mayor de grados, no puede por menos que reparar en que la sanción impuesta tiene más que ver en este caso con la gravedad del hecho en sí, con el peligro para la vida que encerró la actuación de la acusada, que con una supuesta peligrosidad de su autora, que, como se ha dicho, actuó después de haber sido objeto de una agresión y con el ánimo de que la misma cesara. En tercer y último lugar, ha de repararse en que afortunadamente la lesión finalmente causada no fue reseñable. Es por todo ello que se considera que, aun estableciéndose la pena en la cuantía señalada, su rebaja vía indulto parcial podría ofrecer otras soluciones para una mejor respuesta penal acomodada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de la procesada.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas a los dos acusados por iguales partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Yolanda , como autora penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa y la agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la pena accesoria igualmente de prohibición de acercarse a la víctima Juan Pedro , así como a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a cien metros, así como de comunicarse por cualquier medio con él todo ello por un plazo de nueve años.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Juan Pedro , como autor penalmente responsable de dos delitos de maltrato no habitual en el ámbito familar, a la pena, por cada uno de ellos, de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Yolanda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante dos años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo también por plazo de dos años y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de dos años, y como autor de una falta de injurias, a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Yolanda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante seis meses, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo.

La acusada Yolanda indemnizará a Juan Pedro en la cantidad de 3.000 EUROSpor las lesiones y secuelas sufridas.

El acusado Juan Pedro indemnizará a Yolanda en la cantidad total de 170 EUROS.

Se acuerda la imposición a los dos acusados por iguales partes de las costas del juicio.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.