Sentencia Penal Nº 74/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1105/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante incoó procedimiento abreviado con el nº 159 de 2008 contra Gabriel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 27 de septiembre de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes "Sobre las 3,30 horas del día 27 de mayo de 2008, cuando los funcionarios del C.N.P. nº NUM000 (en prácticas) y Guardia Civil nº NUM001 , se encontraban libres de servicio en el establecimiento "Directo" de la zona de ocio del Puerto de Levante de Alicante, se les acercó el acusado Gabriel , mayor de edad (2-11-76) y con antecedentes penales no computables (S.F. 3-2-2006 por delito contra la seguridad del tráfico); S.F. 3-10-2007 por robo con violencia (pena de 1 año de prisión suspendida por 3 años por auto de 18-9-2007) y al parecer junto con otro sujeto que no ha podido ser juzgado. Y el primero le dijo al agente de la Guardia Civil: "¿Quieres una raya de coca?" Y al preguntarle si vendía respondió: "La la coca que quieras, vamos para el coche", por lo que siguieron hasta el vehículo Ford Escort, matrícula E-....-PH , que estaba estacionado junto a la barrera de aduanas. Al llegar al mismo, abrió el maletero de donde extrajo una bolsita conteniendo cocaína por la que pidió 100 euros y en ese instante el agente NUM000 llamó de forma disimulada al 091, al tiempo que trataron de entretenerlo solicitándole más cantidad, por lo que el acusado se dirigió a la parte delantera del vehículo Ford Escort, matrícula E-....-PH , que estaba estacionado junto a la barrera de aduanas. Al llegar al mismo, abrió el maletero de donde extrajo una bolsita conteniendo cocaína por la que pidió 100 euros y en ese instante el agente NUM000 llamó de forma disimulada al 091 al tiempo que trataron de entretenerlo solicitándole más cantidad, por lo que el acusado se dirigió a la parte delantera del vehículo donde añadió a la bolsita más cantidad solicitando 120 euros, contestando el agente que sólo podía darle 100 euros, momento en que la persona que le acompañaba al parecer sacó unas tijeras de la parte posterior del pantalón y empuñándola hizo el gesto de pincharles al tiempo que decía: "Por 100 euros no, por 120". ¿Te crees que somos tontos?" instante en que apareció una dotación policial y al percatarse de ello, el acusado Gabriel dejó caer la bolsa con la sustancia al suelo, recogida por el agente de la Guardia Civil y entregada a la dotación policial. Las tijeras fueron ocupadas en el interior del vehículo, el cual tenía restos de la sustancia blanca ocupada por todo el suelo. Convenientemente analizada la sustancia ocupada, por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, conforme a los Protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultó ser 1,06 gramos de cocaína con una pureza del 4,8%. El precio de la cocaína es de 60 euros el gramos. Consta acreditado que Gabriel presenta una dependencia al consumo de cocaína de unos quince años de evolución.

2.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida. Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en la forma expuesta. Contra esta resolución no cabe recurso al haberse declarado su firmeza en el acto del juicio oral. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J . Conforme al artículo 789.4 de la L.E.Cr ., notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del artículo 24.2 de la C.E .; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la L.E.Cr ., al existir error en la apreciación de la prueba.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 27 de septiembre de 2010, la Audiencia Provincial de Alicante condenó al acusado, Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 C.P . con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P ., imponiéndole la pena de tres años de prisión, accesorias legales y multa de 60 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Los hechos que fundamentan el fallo condenatorio consistieron en que "Sobre las 3,30 horas del día 27 de mayo de 2008, cuando los funcionarios del C.N.P. nº NUM000 (en prácticas) y Guardia Civil nº NUM001 , se encontraban libres de servicio en el establecimiento "Directo" de la zona de ocio del Puerto de Levante de Alicante, se les acercó el acusado Gabriel , mayor de edad (2-11-76) y con antecedentes penales no computables (S.F. 3-2-2006 por delito contra la seguridad del tráfico); S.F. 3-10-2007 por robo con violencia (pena de 1 año de prisión suspendida por 3 años por auto de 18-9-2007) y al parecer junto con otro sujeto que no ha podido ser juzgado. Y el primero le dijo al agente de la Guardia Civil: "¿Quieres una raya de coca?" Y al preguntarle si vendía respondió: "La la coca que quieras, vamos para el coche", por lo que siguieron hasta el vehículo Ford Escort, matrícula E-....-PH , que estaba estacionado junto a la barrera de aduanas. Al llegar al mismo, abrió el maletero de donde extrajo una bolsita conteniendo cocaína por la que pidió 100 euros y en ese instante el agente NUM000 llamó de forma disimulada al 091 al tiempo que trataron de entretenerlo solicitándole más cantidad, por lo que el acusado se dirigió a la parte delantera del vehículo donde añadió a la bolsita más cantidad solicitando 120 euros, contestando el agente que sólo podía darle 100 euros, momento en que la persona que le acompañaba al parecer sacó unas tijeras de la parte posterior del pantalón y empuñándola hizo el gesto de pincharles al tiempo que decía: "Por 100 euros no, por 120". ¿Te crees que somos tontos?" instante en que apareció una dotación policial y al percatarse de ello, el acusado Gabriel dejó caer la bolsa con la sustancia al suelo, recogida por el agente de la Guardia Civil y entregada a la dotación policial. Convenientemente analizada la sustancia ocupada, por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, conforme a los Protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultó ser 1,06 gramos de cocaína con una pureza del 4,8%".

SEGUNDO.- El acusado recurre en casación formulando un primer motivo por vulneración de la presunción de inocencia alegando "que en el acto del juicio oral no se ha practicado ni ha resultado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que no ha quedado en absoluto acreditado que la droga que le fue ocupada a mi representado no fuera o tuviera otro fin distinto que el de su propio consumo".

El motivo es absolutamente infundado.

El Tribunal sentenciador ha formado su convicción de que los hechos se desarrollaron como se describen en el "factum" de la sentencia, en la valoración de la prueba testifical de los funcionarios policiales intervinientes, practicada en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, que relataron con toda claridad cómo se produjeron los hechos, y a los cuales el Tribunal a quo, en el ejercicio de su soberana y exclusiva facultad de valorar las pruebas personales que se practican a su presencia ( art. 741 L.E.Cr .) ha otorgado plena credibilidad, señalando que tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto por el apelante que existan tales elementos de descrédito.

Por último la racionalidad de la valoración de dichos elementos probatorios queda fuera de toda duda a tenor del contenido de dichas declaraciones. Lo irracional y absurdo es que tales manifestaciones hubieran sido valoradas en sentido exculpatorio.

TERCERO.- El segundo motivo se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr . para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurrente designa como documentos el atestado policial y en concreto el folio 17 del mismo, así como las declaraciones prestadas por los miembros de la Policía en el acto del juicio.

Es de resaltar que el recurrente no alega que esos documentos acrediten fehacientemente la equivocación del Tribunal sentenciador al establecer el juicio histórico, sino que tales documentos ponen de relieve las -a su personal criterio- contradicciones que tampoco se especifican.

Añádase a ello que el Atestado no es un documento a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr ., y, en particular el designado folio 17 de aquél, que se limita a recoger manifestaciones personales de los funcionarios actuantes. Como tampoco lo son las declaraciones de los policías ni de ninguna otra persona compareciente al juicio.

El motivo se desestima.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 27 de septiembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.