Sentencia Penal Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 2/2013 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00074/2013

Procedimiento abreviado nº 2742/2012

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Rollo de Sala nº 2/2013

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 74/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa al margen referenciada, seguida contra: doña Belinda , con pasaporte alemán nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1961 en Neubeckum (Alemania), hija de Bernard y de Erika, y privada de libertad por esta causa desde el 25 de abril de 2012; y don Arsenio , con pasaporte de los Estados Unidos de América nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1948 en Jamaica, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del 25 de abril de 2012 al 7 de febrero de 2013.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Juan Benito Pérez Martínez, y los acusados, representados por los procuradores don Francisco Inocencio Fernández Martínez y doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendidos por los letrados don Eusebio del Valle López y don José Mª Noguera Pérez, respectivamente; actuando como intérprete de inglés doña Inés ; y siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando a los acusados responsables del mismo en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200.000 euros; el comiso de la droga y dinero intervenidos; y que abonasen las costas procesales.

SEGUNDO.-Las defensas, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus defendidos, y subsidiariamente la segunda la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Sobre las 13:40 horas del día 25 de abril de 2012, los acusados doña Belinda y don Arsenio , compañeros sentimentales, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia NUM004 , procedente de Panamá, en tránsito a Palma de Mallorca, trayendo cada uno facturada una maleta, aunque a nombre del otro.

Al ser inspeccionada mediante scanner móvil la maleta facturada a nombre del Sr. Arsenio se apreció que llevaba dos botellas sospechosas de contener sustancia estupefaciente por el color y tonalidad de la imagen, por lo que la guardia civil localizó al acusado en la puerta de embarque hacia Palma de Mallorca, quien, junto con la Sra. Belinda , acompañaron los agentes a sus dependencias oficiales, donde reconocieron que la citada maleta pertenecía a la Sra. Belinda , quien procedió a su apertura introduciendo la correspondiente combinación numérica, comprobándose que en su interior, entre prendas femeninas, se encontraban dos botellas de vino, una de la marca Viña Ardanza de 150 cl, y otra de la marca Achaval Ferrer Quimera de 1.500 ml, las cuales resultaron contener cocaína con unos pesos netos de 1.618 y 1632 gramos y con unas purezas de 49% y 48,5%, respectivamente.

Posteriormente, tras localizar la maleta facturada a nombre de la Sra. Belinda , que el Sr. Arsenio reconoció como suya y la abrió con su combinación numérica, se localizó, entre prendas de caballero, otra botella de vino de la marca Casillero del Diablo de 750 cl, que también contenía cocaína con un peso neto de 810 gramos y una riqueza del 49,5%.

La Sra. Belinda aceptó trasportar las tres botellas con cocaína a cambio de dinero, actividad de la que procedían los 3.100 euros y los 3.500 dólares USA (equivalentes a unos 2.700 euros, razón de 1,30 dólar = 1 euro) que se le intervinieron, sin que conste que lo supiese el Sr. Arsenio , aprovechando aquélla que se encargó de hacer la maleta de su compañero para introducir en ella una de las tres botellas mencionadas sin conocimiento de éste.

No consta acreditado el valor en el mercado ilegal de la cocaína intervenida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 CP .

Existe una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada traía en las tres botellas de vino que llevaba en su maleta y la del coacusado, con los pesos y riquezas descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 118 a 120), ratificado en el juicio por el técnico nº 78705, quien, además de explicar las finalidades de la técnicas empeladas para el análisis, refirió que no era extraño que los pesos netos del contenido de las botellas superasen sus capacidades al tratarse de dos medidas diferentes y depender de otros factores, como la distinta densidad de los componentes de los líquidos y el nivel del llenado.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como queda evidenciado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, condición de consumidora que por lo demás tampoco ha sido alegada por la acusada.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia al ascender el total de la cocaína intervenida a 1.985,27 gramos netos al 100% de pureza, y de 1.885,89 gramos de cocaína pura si se aplica en el sentido más favorable el margen de error del +/-5% al índice de riqueza; pesos que superan los 750 gramos netos de dicha sustancia que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .

SEGUNDO.-La acusada doña Belinda es criminalmente responsable en concepto de autora del delito por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El Sr. Arsenio (folios 40, 41, 140 y 141 y vista) mantuvo que: era pareja de la acusada conviviendo juntos en Alemania; trabajaba como asesor económico, percibiendo anualmente unos 250.000 dólares USA; fue a Miami a visitar a su hijo y después a Panamá para operarse de los ojos (aportando en la vista un certificado médico de su padecimiento); mientras su compañera fue a Panamá desde Alemania; ella se encargó de facturar las maletas; desconocía que había comprado botellas de vino, y que había metido en la suya una de ellas, pues estaba en el médico que finalmente no pudo operarle de la vista.

La Sra. Belinda (folios 42 y 43 y juicio) confirmó la versión de su compañero, puntualizando que: trabajaba como diseñadora de baños obteniendo unos 100.000 dólares anuales:, el motivo de su viaje a Panamá fue realizar un tratamiento bucal, aportando en la vista las facturas; en la misma mañana del día 24 de abril que salía el vuelo compró por su cuenta las tres botellas en una tienda para beberlas con sus amigos de Palma de Mallorca con los que iba pasar unas dos semanas, aportando los recibos de dicha compra, cuyos originales figuran dentro del sobre del folio 32 y su fotocopia en el folio 28; las botellas las repartió entre su maleta y la de su pareja cuando hizo ambas, mientras éste estaba en el médico. Añadiendo en el juicio que en Barajas las maletas estaban abiertas y con los candados cambiados, y que en su presencia sólo se efectuó el narcotest al contenido de una de las botellas.

Las fotografías de las botellas figuran a los folios 26 y 27 y se corresponden con las exhibidas en el juicio.

El guardia civil NUM005 (folios 2 a 4 y vista) señaló que al inspeccionar mediante scanner móvil el equipaje del vuelo procedente de Panamá detectó que en una maleta había dos botellas sospechosas de contener sustancia estupefaciente por el color y tonalidad de la imagen, comprobando que venía facturada a nombre del Sr. Arsenio , al que localizaron en la zona de la puerta de embarque a Palma de Mallorca, invitándole a que le acompañara a las dependencias oficiales, a lo que accedió, yendo la Sra. Belinda con él, donde reconocieron que la maleta en realidad era de ella, abriendo ésta el candado con combinación que llevaba, la cual que contenía dos botellas de vino entre prendas de mujer, a cuyos contenidos aplicaron el narcotest dando ambos positivo a la cocaína. Después localizaron la maleta que iba facturada a nombre de la acusada, manifestando el Sr. Arsenio que era la suya, abriendo el candado con combinación, donde entre prendas de caballero estaba la tercera botella, a la que también efectuaron el narcotest con el mismo resultado (extremo éste último que no consta reflejado en el atestado).

El instructor del atestado, el guardia civil NUM006 (folios 2 a 4 y juicio) confirmó los referidos reconocimientos de las maletas por los acusados; que ambas estaban cerradas con candados de combinación, abriendo la primera la Sra. Belinda , y creyendo que el Sr. Arsenio la segunda (extremo que consta que hizo en el atestado), y fue reconocido por el acusado en su declaración ante el Juzgado (folios 40 y 41); y que aplicaron el narcotest al contenido de las tres botellas, aunque por error en el caso de la tercera no lo reflejó en el atestado.

De los coincidentes testimonios de los agentes sobre el particular relativo a que las maletas estaban cerradas con candados de combinación y fueron abiertas por los acusados, y el reconocimiento por parte del Sr. Arsenio respecto a que abrió la suya a requerimiento policial, queda desvirtuado que las maletas estuvieran abiertas y con los candados cambiados, y por consiguiente que alguien pudiera haber sustituido las botellas de vino.

La versión de la acusada sobre el motivo de su viaje a Panamá no se cuestiona, al ser razonable que estuviese con su pareja que iba a someterse a la intervención de la vista, y a la vez aprovechase para realizarse un tratamiento bucal por ser más barato que en Alemania, y que justifica con las facturas; pero si la relativa a la compra de las botellas en una tienda de vinos, porque, además de no corresponderse exactamente con los tikets, pues la de marca Achaval Ferrer Quimera que adquirió era de 750 ml, cuando la ocupada tenía una capacidad de 1.500 ml, y resultar absurdo comprar en Panamá la botella de rioja español (Viña Ardanza) para traerla a España al ser su coste (63 balboas, equivalente a 63 dólares USA) muy superior a su precio nuestro país, simplemente teniendo en cuenta los impuestos y costes de transporte; carece de lógica que un establecimiento comercial abierto al público tenga a la venta botellas de vino con cocaína oculta, y más de tres marcas diferentes, asumiendo una importante pérdida porque el precio de mercado de la botella es notablemente inferior al de la cocaína; siendo incluso inimaginable que la tienda fuera una tapadera para conseguir que el ignorante cliente transportase la droga fuera del país, por el riesgo de ser descubierto si el comprador decidiese consumir antes la botella, las enormes y costosas dificultades para descubrir su destino final y recuperar las botellas.

En consecuencia, la única conclusión razonable que puede inferirse sin ningún género de duda es que la acusada sabiendo que las botellas contenían cocaína aceptó transportarlas a cambio de obtener un beneficio económico, del que procedía el dinero que se le intervino, ya que no ha justificado que viniese de sus cuentas, como tampoco su alegada capacidad económica, la cual por si sola no sería excluyente de tratar de obtener mayores ingresos de origen ilícito, y la suma total ocupada se corresponde con la cantidad que habitualmente suele pagarse por el trasporte a España de la cantidad de cocaína intervenida.

Por el contrario, en el caso del Sr. Arsenio no existe una prueba concluyente de su implicación en el tráfico de drogas.

Ha justificado que anteriormente en Panamá había sido diagnosticado de cataratas córtico-nuclear y subcapsular posterior muy avanzadas en ambos ojos, recomendándole tratamiento quirúrgico tras las pertinentes pruebas preoperatorias, no siendo descartable que el motivo de su viaje fuese intervenirse allí también por razones económicas.

El hecho que su maleta contuviera una de las botellas con cocaína es insuficiente para considerar que estaba concertado con su compañera para cometer el delito imputado, pues desde el primer momento mantuvo su desconocimiento, lo que confirmó la Sra. Belinda , no resultando extraño, dada la relación sentimental y de convivencia que tenían, que ésta fuera la que hiciera ambas maletas, y aunque cabría la posibilidad que el Sr. Arsenio pudiera haber llegado a descubrir la botella al abrir su maleta en Palma de Mallorca, fácilmente su pareja podía justificarse aduciendo que la había comprado para beberla con sus amigos, y luego aparentar su desaparición alegando que se había roto al caérsele accidentalmente.

Por lo tanto, procede la libre absolución del Sr. Arsenio , con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

La queja sobre la rotura de la cadena de custodia de las botellas hasta su recepción por el Instituto Nacional de Toxicología debe ser rechazada por carecer de fundamento.

Las garantías que ofrece una regular cadena de custodia se dirigen a asegurar que la droga que se ocupa es la misma que se analiza y se tiene en cuenta en el proceso, encontrándose autorizados los funcionarios de la policía judicial para custodiar y remitir la sustancia intervenida a los laboratorios correspondientes para su análisis, según el art. 282 LECr y arts. 547 y 549 de la LOPJ ( STS 635/2011, de 24 de junio ).

Los dos agentes mencionados indicaron que las botellas fueron guardas en el bunker policial, y el instructor se ratificó en el informe obrante a los folios 268 y 269, donde se refleja que el 25 de mayo tuvieron entrada, el 29 de mayo de 2012 fueron trasladadas a Servicio de Farmacia, volviendo el mismo día a la caja fuerte al no ser recepcionadas, y el 5 de julio de 2012 se entregaron en el Instituto Nacional de Toxicología. Además éste remitió el 7 de los corrientes la información complementaria recabada por el Tribunal, a instancia de las defensas, con copias de las hojas del registro de entrada y salida de drogas de la caja fuerte, cuya impugnación por la defensa por no corresponderse con otras exhibidas hojas manuscritas de otros procedimientos en los que había intervenido, no es atendible pues eran de la policía nacional, no de la guardia civil, la cual desde el 19 de agosto de 2011 lleva un registro informático confeccionado exclusivamente por personal de su Plana Mayor, y no de sus Secciones.

La infructuosa entrega de las botellas al Servicio de Farmacia, independientemente que no fuera comunicado al Juzgado, fue confirmado en el juicio por su Jefa de Área, doña Virtudes , quien ratificó su informe que figura al folio 76, explicando que el motivo de no aceptarlas fue porque por razones presupuestarias carecían de la colaboración de una empresa externa para abrir los envases con supuesta droga, y su personal farmacéutico no tenían medios para abrir envases de gran dureza y difícil apertura, lo que evidentemente no es comprensible que aconteciese en este caso, dado que se trataba de botellas cuyos tapones habitualmente pueden abrirse con un sacacorchos, y cuando menos dos ellas ya estaban abiertas por la guardia civil para efectuar el narcotest.

Por último, la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en su art. 13 referido al estudio toxicológico de estupefacientes procedentes de alijos y otras sustancias, dispone que: 'En caso de alijos superiores a 2,5 kilos se enviarán las muestras resultantes de un muestreo. En los casos de alijos inferiores a 2,5 kilos se enviarán todas las muestras disponibles, preferentemente en su envase original, con la menor manipulación posible', y en este caso la policía entregó las tres botellas con sus contenidos, salvo la pequeña parte utilizada para efectuar el narcotest.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la Sra. Belinda .

La atenuante del art. 21.6 CP postulada por su defensa requiere una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, según el referido precepto.

En este caso, en el que la dilación aducida comprende del 25 de abril en que se ocupan las botellas con cocaína, hasta el 30 de julio de 2012 en que se elabora el informe del Instituto Nacional de Toxicología, no puede acogerse la paralización en cuanto a su total duración, pues las fuerzas de seguridad no pueden trasladar diariamente y continuadamente la supuesta droga que intervienen a los laboratorios para su análisis, ni éstos cuentan con capacidad suficiente para poderla recepcionar, siendo razonable que establezcan un sistema de citas, que en este caso inicialmente fue de cuatro días (29 de mayo), y luego el 5 de julio fue entregada al Instituto Nacional de Toxicología, efectuándose el análisis el 23 de julio, siendo redactado el informe el 30 de julio, por lo que la paralización sólo sería del 29 de mayo al 5 de julio, ni que por su extensión pueda calificarse de extraordinaria, incluso teniendo en cuenta que el análisis del contenido de las botellas era un dato para la situación de prisión provisional de los entonces imputados.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo al daño que hubiera producido la cantidad de cocaína intervenida, si hubiera llegado a distribuirse en el mercado ilegal, por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce al llevar a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, originando gravísimas situaciones de penuria económica, aumento de la delincuencia y enfermedades irreversibles, esta Sala considera que deben imponérsele las penas de 6 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 12.000 euros, pues aunque no conste acreditado el valor de la cocaína ocupada en el mercado ilegal, al no recabar el Fiscal la ratificación en el juicio del informe de valoración que figura a los folios 147 y 148, si consta la ganancia obtenida por la acusada por el transporte (5.800 euros), la cual constituye el parámetro para la determinación de la multa, según el art. 377 CP , y dentro del margen del tanto al cuádruplo previsto en la ley, se impone la señalada porque, aunque como ya se ha señalado no acredita su aducida holgada situación económica, ésta se encuentra alejada de la de una indigente o una persona necesitada, lo que implica un plus de repudio que por una recompensa monetaria hubiese aceptado el trasporte de la droga.

CUARTO.-La mitad de las costas procesales deben imponerse a la acusada condenada, según el art. 123 CP ; y debe decretarse el comiso de la droga y dinero intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

CONDENAMOS a la acusada doña Belinda como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: seis años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 12.000 euros;y al pago de mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

ASOLVEMOS LIBREMENTE al acusado don Arsenio del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo por este procedimiento.

Tradúzcase esta resolución al idioma inglés para su notificación a los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.