Sentencia Penal Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 487/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA:00074/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 487/2012

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 427/2011

SENTENCIA Nº 74/13

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don Francisco Ferrer Pujol

Magistradas:

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil trece

VISTOpor esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 427/2011 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid seguido por un delitos de calumnias e injuriascontra Héctor representado por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Ruiz Minguito y defendido por la Letrada doña Gema Ortiz García; siendo partes en esta alzada como apelante Justiniano y como apelados Héctor y la entidad ANTENA 3 TELEVISIÓN, S.A, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de septiembre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado acreditado que, con fecha 27 de Noviembre de 2006, se emitió por la cadena de Televisión Antena 3 TV, el programa 'En antena' y en dicho programa, el acusado Héctor realizó unas declaraciones referentes a Justiniano , como Presidente de la entidad deportiva 'Sevilla F.C., S.A.D.' con el siguiente contenido: 'es, más, le voy a decir porque me he calentado. Justiniano , Presidente del Sevilla, en este momento líder de la Liga Española de primera División puede haber utilizado dinero de Secundino para hacer fichajes del Sevilla.' 'que ocurre que muchas veces la mejor forma de blanquear dinero es a través del fútbol.' 'y eso es una información que me viene a mí de Sevilla, no de los aficionados, sino del interior del Sevilla.' La querella criminal contra Héctor se interpuso con fecha 27 de Noviembre de 2007 en el Decanato de los Juzgados de Alcobendas, siendo admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas con fecha 12 de diciembre de 2007.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Héctor del delito de INJURIAS y del delito de CALUMNIAS de los que venía siendo acusado en este procedimiento, declarándose las costas de oficio.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Díaz Solano en nombre y representación de Justiniano del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

La representación procesal del acusado impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la acusación particular recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria de instancia solicitando su estimación y la condena del acusado por los delitos de calumnias e injurias por los que venía siendo acusado.

El recurso no va a ser acogido. La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia. Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales sino cuestiones meramente jurídicas).

De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem( STC 198/2002 y 230/2002 ).

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. En este mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 16 de noviembre de 2010 al declarar lo siguiente: 'El Tribunal estima que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que ésta hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal y como garantiza el artículo 6.1 del ConvenioEuropeo de Derechos Humanos ...'.

Es claro, en definitiva, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria.

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado y comenzando por el delito de calumnias, estima el recurrente que, con la sola lectura del relato fáctico de la sentencia, se pueden estimar acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se entienda que concurren los elementos configuradores de este tipo penal.

Argumento que no puede prosperar, por cuanto su invocación supone la comprobación por este Tribunal de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración fáctica llevada a cabo por la Juez a quo-que además en este caso no se cuestiona- a partir de la convicción alcanzada acerca de la realidad de lo acontecido como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible. Y lo que se declara probado en la sentencia recurrida es que el Sr. Justiniano puede haber utilizado dinero de Secundino para hacer fichajes del Sevilla , añadiendo de forma genérica que muchas veces la mejor forma de blanquear dinero es a través del fútbol.

Como nos dice el auto del TS de 9 septiembre 2009 en relación al delito de calumnias, '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'.

Y lo que en este caso describe el relato fáctico de la sentencia es, como así lo argumenta la Juez a quo, elucubraciones sobre el destino del dinero que el querellante podría haber recibido (y que de hecho recibió como así se constató posteriormente) de manos de alcalde del consistorio marbellí Secundino . Es por ello que la sentencia concluye que no se realizó por parte del acusado una imputación formal por delito de blanqueo de capitales u otro similar. Conclusión que, en atención al relato de hechos probados, no es ilógica o irracional, único supuesto que permitiría su revisión por esta Sala, pues las palabras que de forma literal se atribuyen al condenado referidas de forma concreta al querellante evidencian que su discurso se mueve en términos de mera posibilidad ('puede'), es decir, de mera sospecha, lo que en modo alguno colma las exigencias del tipo penal de calumnias en los términos expuestos.

En cuanto al delito de injurias, establece el artículo 208 del CP que es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. La Juez a quorazona que las expresiones proferidas por el acusado no son en sí mismas ofensivas, ultrajantes o humillantes, y tal razonamiento no se discute en el recurso, en el que se pretende la subsunción de los hechos en el delito de injurias al estimar que se ha realizado una imputación de hechos que se considera grave y por tanto constitutiva de delito por haberse llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Es obvio que la imputación de hechos verdaderos no puede ser nunca constitutiva de un delito de injurias por excluirlo implícitamente el tercer párrafo del artículo 208, y que la comunicación de hechos ciertos con relevancia pública no puede dar lugar a ningún tipo de responsabilidad al quedar amparada dentro del ámbito de protección de la libertad constitucional de información; ello no significa, sin embargo, que a contrario sensula publicación de noticias erróneas o inexactas, de hechos ficticios, en definitiva, sea automáticamente ilícita por quedar extramuros de esa protección constitucional. El Tribunal Constitucional ha precisado hasta la saciedad que, si bien la comunicación que la Constitución protege es la que transmita información 'veraz', de ello no se sigue que quede extramuros del ámbito garantizado la información cuya plena adecuación a los hechos no se ha evidenciado en el proceso. Cuando la Constitución requiere que la información sea 'veraz' no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas o sencillamente no probadas en juicio, cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador. En último término, 'lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe en un proceso la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para su comprobación con anterioridad a la publicación de aquellos' ( sentencias 68/2008, de 23 de junio, FJ.3 , y 129/2009, de 1 de junio , FJ.2). La STC 68/2008, de 23 de junio , concreta que esa diligencia no puede precisarse a priori y con carácter general pues depende de las características concretas de la comunicación de que se trate, por lo que su apreciación dependerá de las circunstancias del caso.

En concreto, la falta de la debida diligencia profesional de los periodistas ha de suponer una manifiesta indiferencia ante la probable falsedad de la información que constituye la modalidad especifica de dolo eventual necesaria, cuando menos, para integrar el tipo subjetivo del delito de injurias objeto de acusación. Ello supondría tanto como dar por buena la autoría de un hecho sin haber realizado la menor comprobación de la veracidad de tal atribución, esto es, carente de cualquier corroboración. Sin embargo, nada se dice al respecto en la sentencia ahora apelada en cuanto a la afirmación relativa al destino del dinero percibido por el querellante por parte del Ayuntamiento de Marbella, pues la recepción misma del dinero es un hecho veraz (y por tanto su difusión está exenta de responsabilidad penal por injurias) en cuanto ha sido contrastado o corroborado. Si posteriormente ese dinero se empleó en la realización de fichajes en la entidad deportiva Sevilla FC, como quiera que se expresa en el relato fáctico de la sentencia en términos de probabilidad, no puede decirse que se trate de una verdadera imputación (si no lo era para el delito de calumnias tampoco lo puede ser para el de injurias) desatenta e injustificable como para denotar el temerario desprecio a la verdad que exige el Código Penal.

Afirmar en esta sede lo contrario exigiría sin duda alterar el relato de hechos probados de la sentencia toda vez que su redacción literal no incluye, a la vista de la jurisprudencia expuesta, la totalidad de los elementos típicos de ninguno de los delitos objeto de acusación; para lo cual sería necesario realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, de carácter eminentemente personal, que no hemos presenciado directamente pese a su constancia digital, pues el Tribunal Constitucional en sus SsTC 120/2009, de 19 de mayo y 2/2010 de 11 de enero , ha examinado esta cuestión declarando que la reproducción ante el Tribunal de apelación de la grabación del juicio oral celebrado en la instancia no colma las garantías de inmediación y contradicción, no pudiendo el órgano de apelación entrar a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral ante el Juez de instancia y cuyo contenido conoce íntegramente a través de la reproducción de la grabación, pero respecto de las que carece de inmediación.

El recurso, en definitiva, no puede ser estimado.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelaciónformulado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Díaz Solano en nombre y representación de Justiniano contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en el Juicio Oral número 427/2011 que confirmamos íntegramente sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 5/03/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.