Sentencia Penal Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 27/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. Emilio J. J. Moya Valdés (Presidente)

D./Dª. Jose Luis Goizueta Adame (Magistrado)

D./Dª. Salvador Alba Mesa (Magistrado)

En Las Palmas a 15 de noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 38/2010 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION N.2 de Arrecife y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito contra la salud pública , contra Acusado Doroteo , DNI NUM000 , hijo de Gerardo y de Candelaria, nacido el NUM001 de 1986, natural de Arrecife, vecino de Arrecife. Con antecedentes. Insolvente. En libertad. Representado por el procurador D. Joaquín González Díaz y defendido por la letrada Dña. Cristina Padilla Romero.Y contra Acusado Nicolas , DNI: NUM002 , hijo de Jose Ramon y de Juana Maria, nacido el NUM003 de 1990, natural de Arrecife, vecino de Arrecife. Sin antecedentes. Insolvente. En libertad. Representado por la procuradora Dña. Paola Olivo Díaz y defendido por el letrado D. Rita Josefina Noguera Zapata. Habiendo sido parte el Ministerio FIscal y ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Salvador Alba Mesa .

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 15 de noviembre del presente año ha tenido lugar en la Sala de vistas de esta Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del acusado , y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud interesando la condena de los acusados a la pena de prisión de 4 AÑOS Y 6 MESES de prisión , y multa de 75.000 euros , con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria previsto en el artículo 53.2 del CP , de un día de privación de libertad por cada 250 euros impagados , accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo del artículo 56 del Código Penal durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite solicito la libre absolución de su defendido y la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación del proceso ( 21.6 del CP ) por haber transcurrido más de dos años desde el inicio de la instrucción. La defensa de Nicolas interesó con caracter subsidiario que se aprecie que el delito fue cometido en grado de tentativa.

UNICO.- Los acusados Nicolas , nacido el NUM003 -1990, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales , Doroteo , nacido el NUM001 -1986, con DNI NUM000 , condenado ejecutoriamente por sentencia firme con fecha de 4-06-2008, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arrecife , por un delito de conducción sin permiso del art 384.2 del C.P , a las penas de 33 días de Trabajo en Beneficio de la Comunidad y 8 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, que no constituyen antecedentes penales a efectos de reincidencia, puestos de común y previo acuerdo,sobre las 11:50 del 23-01-2010, recogieron un paquete con un peso de 1445 gramos , en la oficina de Correos , de la calle La Marina , en la localidad de Arrecife (Las Palmas), dirigido a Isidoro , en paradero desconocido y al domicilio CALLE000 nº NUM004 , localidad Arrecife, perteneciente al acusado Nicolas , con conocimiento de que las ropas que contenían llevaban impregnadas 491 gramos de cocaína, sustancias que poseían todos los acusados para destinar a la venta entre terceras personas y actuando movidos por un ánimo de dañar la salud del resto de los ciudadanos.Despues de la apertura judicial de dicho paquete postal que estaba intervenido judicialmente , así como su tránsito y entrega, los dos primeros acusados dieron su consetimiento voluntario para la entrada y registros de sus domicilios. En el domicilio del acusado Nicolas , sito en la CALLE000 nº NUM004 , localidad Arrecife , sobre las 00:40 horas del 24-01-2010, se encuentraron 2 trozos de haschish 3,27 gramos y 29, 74 gramos y en el domicilio del acusado Doroteo , sito en la calle Martínez Montañez, en la localidad de Arrecife, sobre las 01:20 horas del 24-01-2010, se encuentró un trozo de haschis de 38,10 gramos.

La cantidad de sustancia estupefaciente una vez analizada y pesada, era 38.10 gramos de haschish con una riqueza media del 4.80%; 3,27 gramos de haschish con una riqueza media del 5,39% ; 29, 74 gramos de haschish con una riqueza media del 2,25 % y 491 gramos de cocaína con una riqueza media del 60,01% Hubieran alcanzado en el mercado ilícito respectivamente , los 38.10 gramos de haschish un valor de 178,308 euros en venta por gramos ; los 3.27 gramos de haschish un valor de 15,303 euros en venta por gramos; los 29.74 gramos de haschish un valor de 139,183 euros en venta por gramos y los 491 gramos de cocaína un valor de 36.924,564 euros en venta por gramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados evidencian la existencia de un delito contra la salud pública.

El acusado Nicolas ha declarado en el plenario que no son ciertos los hechos objeto de la acusación. De este modo , y a preguntas del Ministerio Fiscal declaró que acudió en compañia de otros acusados a Correos a recoger un paquete a nombre de Isidoro , si bien iba dirigido a su domicilio porque dejó esta dirección a Doroteo para hacerle un favor , ya que este , dice el acusado , se iba a mudar. EL acusado sostiene que no sabía qué iban a mandarle ni tampoco el contenido de ningún paquete. Este paquete contenia ropas que se encontraban impregnadas con 491 gramos de cocaína , hecho este que el acusado manifiesta que desconocía por completo. Cuando le llegó el aviso de correos , el acusado en compañía del otro acusado Doroteo acudieron a recoger el paquete , pero no se lo dejaron recoger. El acusado manifiesta que desconoce a un tal ' el paleta ' , persona que según una declaración de Doroteo fue la persona que pidió que le dejaran usar la dirección de Nicolas para recibir el citado paquete. En su domicilio se practicó un registro en el que se encontró hachís , en dos trozos de 3,27 gramos y 29,74 gramos respectivamente. El acusado manifiesta que en esa época consumía cinco euros diarios de esta sustancia.

EL otro acusado , Doroteo , ha declarado en el plenario que el dia 23 de enero de 2010 acudió con el otro acusado a Correos a recoger un paquete dirigido a Isidoro , si bien ignoraba qué iban a recoger y qué contenía dicho paquete. Este paquete era , según dice el acusado , de un tal 'paleta ' , quien acudia con frecuencia a la pizzería en la que trabajaba este acusado , y este individuo le pidió que le facilitara una dirección de correo para recibir correspondencia pues este carecía de domicilio fijo. POr ello, pidió a Nicolas su domicilio , porque el acusado Doroteo sostiene que en esa época se iba a mudar y no tenía domicilio. Este acusado manifiesta que Nicolas no conoce de nada al tal ' paleta '. Sin embargo , puede resultar curioso que la única correspondencia recibida , a nombre del tal Isidoro , fuera ese paquete y ninguna otra correspondencia , cartas , paquetes postales o cualquiera otra. Asimismo , es extraño que no acudiera el destinatario a recoger el paquete , sino los hoy acusados.

En cuanto a la prueba testifical , los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario han coincidido en lo siguiente. Así el agente NUM005 ha declarado que ratifica el atestado , del que ha sido instructor. Un agente acudió al domicilio del destinatario , para realizar una entrega vigilada del paquete , de cuya existencia sabían por la existencia de unas diligencias por un juzgado de Madrid. Luego , entregaron el aviso de la recepción del paquete , y posteriormente los acusados acudieron a la oficina de correos a la que entra a recoger el paquete el acusado Nicolas . El paquete no les fue entregado por falta de documentación , así que los acusados acudieron despues ya con documentación , en concreto , una copia de un pasaporte y una autorización para poder recoger el paquete ( folio 79 ). Nicolas es quien recoge el paquete y firma la entrega del mismo , momento en que los agentes interceptan al acusado dentro de la oficina de correos y al otro acusado Doroteo lo interceptan fuera. EL paquete contenía ropa , muy tersa al tacto y evidenciaba que estaba impregnada de alguna sustancia , razón por la que le practicaron un drogotest dando como resultado positivo a la cocaína . Después hicieron una entrada y registro en los domicilios con el resultado de hallazgo en los mismo de hachís.

Por otro lado , el resto de agentes han declarado lo mismo que el instructor.En concreto , el agente NUM006 que fue quien vestido como un funcionario de COrreos acudió al domicilio de Nicolas para entregar el paquete . Si bien manifiesta que tanto la madre de Nicolas como el propio Nicolas manifestaron no conocer al destinatario del paquete , lo cierto es , que según el agente le dio la impresión de que Nicolas quería recibir el paquete , y pensó que seguro acudiría a la oficina a recogerlo al día siguiente como así fue.

El agente de aduanas NUM007 ha manifestado algo interesante a efectos de la prueba indiciaria , y es el hecho de que manifiesta este agente que cuando acuden los acusados a Correos a recoger el paquete , entraron los dos en la oficina , acudiendo al mostrador Nicolas y permaneciendo el otro a unos metros de distancia . Es en el momento en el que se procede a detener a Nicolas cuando ya ha recogido el paquete , el otro acusado Doroteo que se percata de ello abandona la oficina en dirección al vehículo para escapar. ASi , es lógico entender que si como dice Doroteo no sabía que contenía el paquete , y no sabía nada del tema de la droga , no se entiende que intente darse a la fuga cuando se percata de que algo ocurre en la oficina de correos.

Las declaraciones de los agentes ha sido contundente , clara y precisa , coherente con todo lo actuado , y de una objetividad evidente a juicio de esta sala. Sin embargo , las explicaciones del acusado amen de exculpatorias no han sido convincentes.

Concurren ,pues , en la conducta del acusado los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto , en tanto que con su acción , el acusado estaba atacando el bien jurídico protegido por este tipo penal , cual es la salud pública , al traficar con sustancias que causan grave daño a la salud. Labor de tráfico que se traduce en este caso en recepcionar un envío postal que contenía cocaína a sabiendas.

Se consuma con la acción del tráfico de sustancia como la cocaína que causa grave daño a la salud el tipo penal del artículo 368 del CP .

Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido, la STS 1453/2002, de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se exprese cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el 'iter' mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. En el caso de autos, las mínimas cantidades ocupadas, especialmente la cocaína, sin que el hachís tampoco supere tales parámetros, el hecho constatado del viaje de vacaciones, la condición de consumidores de ambos acusados, y la ausencia de cualquier antecedente penal en esta materia, nos han de llevar a la absolución de ambos recurrentes, sin que la maniobra realizada sea un indicio de especial potencia convictiva para mantener la condena de instancia'» ( STS 2ª-05/12/2011-236/2011-1335/2011 ).

EL acusado procedió a la venta de cocaína , atentando con ello contra el bien jurídico protegido por el artículo 368 cual es la salud pública .

SEGUNDO .- del indicado delito contra la salud pública debe responder el acusado, en concepto de autor, pues concurren en el mismo los elementos y requisitos del artículo 28 del CP .

TERCERO.- en el presente caso no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. El Auto del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2013 , sobre la atenuante analógica de dilaciones indebidas esgrimida por la defensa sostiene lo siguiente:

Hemos dicho en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , que la nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación ; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

C) En el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, tras un extenso desarrollo sobre la circunstancia en cuestión y su interpretación jurisprudencial, el Tribunal valora la solicitud de la defensa y concluye aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Puntualiza que se trata de un supuesto en el que los hechos sucedieron en septiembre de 2006, y se celebró un juicio el 11 de febrero de 2011, pero tras plantearse cuestión de competencia por el Ministerio Fiscal, fueron nuevamente remitidos los autos ante el Instructor, que hasta el 28 de diciembre de 2012, no extiende una diligencia en la que manifiesta que 'en el día de la fecha ha aparecido la presente causa en el archivo pendiente de registrar como sumario y del auto de procesamiento'.

De acuerdo con el Tribunal de Instancia, el tiempo invertido en el enjuiciamiento, es claramente excesivo teniendo en cuenta: la escasa complejidad de los hechos, que hay un reducido número de personas implicadas; y que no consta que fueran necesarias pruebas complejas a practicar, especialmente periciales. Además se observa un periodo prolongado de paralización absolutamente injustificado.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Los criterios que se extraen de estos supuestos, son aplicables al supuesto que nos ocupa.

De este modo , entendemos que transcurridos casi cuatro años desde el inicio de este procedimiento hasta su enjuiciamiento y dictado de sentencia , sin que la causa revista especial complejidad , debemos entender concurrente la atenuante simple analógica de dilaciones indebidas. NO apreciamos la concurrencia de la circunstancia del 21.2 del CP , de drogadicción , por cuanto no se ha practicado prueba suficiente tendente a su acreditación .

Finalmente , en cuanto a la posibilidad de que el delito fuera cometido en grado de tentativa debemos indicar que de acuerdo con la dicción literal del precepto , dfel artículo 368 , comete el delito el que de cualquier modo promueva o facilite el consumo de drogas o su tráfico , `por lo que en la recepción de un paquete que contiene droga destinada a su venta a terceros , se consuma la acción típica de promoción y por lo tanto en modo alguno podría cometerse en grado de tentativa , además de no tratarse de un delito de resultado.

CUARTO.- conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del CP , y teniendo en cuenta que concurre en los acusados la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, y teniendo en cuenta la cantidad global aprehendida y las circunstancias del acusado , procede imponer a los acusados la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES , y multa de 75000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 250 euros impagados , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo de la condena .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos A Nicolas Y Doroteo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública , previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 374 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , ya calificada a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS y SEIS MESES y multa de 75000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 250 euros impagados , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo de la condena . Asi como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que habrá de darse el destino legal , procediéndose a la destrucción de aquella y transferencia de éste al Tesoro Público.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de CASACION, que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador.

Asi por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al rollo y a los autos principales , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Salvador Alba Mesa , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.