Sentencia Penal Nº 74/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 61/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/020349

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0020349

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 61/2013

Atestado nº / Atestatu-zk.: ESCRITO QUERELLA

Delito/Delitua: APROPIACIÓN INDEBIDA /(((APROPIACIÓN INDEBIDA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 04/05/2011/2011/05/04

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: María Teresa

Procurador/a/Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/Abokatua: MARTIN BILBAO LORENTE

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA: D.MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADO: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

SENTENCIA Nº 74/2013

En BILBAO, a once de Noviembre de 2.013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal 61/12, Procedimiento Abreviado nº 276/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, seguido por delito de apropiación indebida contra la acusada María Teresa , mayor de edad, con antecedentes penales, en virtud de sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2.008, dictada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Causa nº 87/2006, Ejecutoria nº 71/2008, en la que fue condenada a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, por la comisión de un delito de uso de documento falso y a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa por la comisión de un delito de estafa, representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, bajo la dirección Letrada de D. Martín Bilbao Llorente, siendo parte acusadora, Everardo , representado por la Procuradora Dña. Elsa Pacheco Gurpegui, bajo la dirección Letrada de D. Esteban Fontanet Marín y el Ministerio Fiscal, que no formula acusación, representado por la Ilma. Sra. Dña. Natividad Esquíu.

Y como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito ni falta alguno, interesando la libre absolución de la acusada.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en su escrito de conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1, apartados 4, 5 ó 6, del que era responsable en concepto de autora la acusada, por lo que interesó se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a la ley, así como inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil directa y subsidiaria a satisfacer al perjudicado Everardo , interesó el importe de 180.000 euros, correspondientes a la cantidad apropiada, más 30.000 euros en concepto intereses, respondiendo civilmente también la Compañía de Seguros que cubre la responsabilidad civil y que tiene contratada el Colegio de Abogados de Bilbao. Calculó las costas procesales prudencialmente en 20.000 euros.

TERCERO.-La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendida, con expresa condena en costas a la Acusación Particular.

María Teresa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y con antecedentes penales al haber sido condenada en sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2.008, dictada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Causa nº 87/2006, Ejecutoria nº 71/2008, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena por la comisión de un delito de uso de documento falso, y a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses de multa por la comisión de un delito de estafa, en calidad de Letrada de Everardo , retiró en el mes de noviembre de 2.008 la cantidad de 122.999 euros que se encontraba retenida por autoridad aduanera en Niza (Francia), valiéndose para ello de un poder que el tal Everardo le había otorgado expresamente desde la prisión en que este último se hallaba.

En el citado poder autorizaba a su abogada a depositar el dinero en el número de cuenta y entidad bancaria que la misma fijase libremente, lo que la acusada hizo, ingresando dicha cantidad en una cuenta de la entidad bancaria Bilbao Bizkaia Kutxa, titularidad de un amigo llamado Ramón , y en la cual ella aparecía como autorizada.

Dicha cantidad era producto de negocios relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y no le fue devuelta a Everardo . No ha quedado acreditado ni su origen lícito, ni que le perteneciera al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-A la relación circunstanciada de hechos que se estiman probados ha llegado este Tribunal como fruto de la valoración de la prueba producida en el acto de la vista oral y consistente en la práctica de diligencias de declaración de la imputada, y de prueba testifical, pericial y documental traída al acto de la vista.

La presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 166/1999 y 130/2002 , entre otras muchas).

Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 , 4 º, 5 º, 6º del Código Penal .

El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , castiga al que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere, entre otros bienes, dinero que hubiese recibido en depósito, comisión o administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo o negare haberlo recibido.

La conducta típica del referido delito está constituida por actos de apropiación indebida o de disposición de ellos como si fuesen propios, lo que ocasiona la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que el delito de apropiación indebida requiere, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un titulo jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona'( SSTS 8 febrero 2003 , 5 julio 2004 ).

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor de manera lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración, -o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos-, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, cuya recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, quedando concretada la finalidad en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegitima, bien apropiándose de los bienes recibidos, o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió, siendo de recordar en ese sentido que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'(STSS 7 diciembre 2001, 5 noviembre 2004).

Es, en efecto, doctrina del Tribunal Supremo, -entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre -, que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis»un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi»,sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño (98/2000, de 3 de febrero).

SEGUNDO.-Desde las directrices doctrinales y jurisprudenciales expuestas, no es objeto de controversia que, al querellante Everardo , el día 6 de diciembre de 2.007, le fue retenida en la aduana francesa de la localidad de Niza, la cantidad de 150.000 euros y que, dado que posteriormente fue detenido por un delito contra la salud pública y se hallaba en prisión provisional, otorgó un poder a su letrada, la acusada María Teresa , a fin de que efectuase las gestiones necesarias para recuperar la citada cantidad, cosa que ésta efectivamente hizo, si bien no le reintegró la referida suma.

María Teresa declaró en el juicio oral lo mismo que ha venido manteniendo desde la inicial querella, esto es, que efectivamente era la Letrada de Everardo , que realizó las gestiones precisas para obtener la devolución del dinero retenido en la aduana francesa y que le fue requisado al Sr. Everardo , pero que ese dinero no pertenecía al querellante, sino al fallecido Abilio , y que fue a éste a quien se lo devolvió.

Explicó de forma pormenorizada y detallada que Abilio era el jefe de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, que fue detenido en Argentina junto a Everardo , y que contrató sus servicios profesionales como Letrada. Estando en prisión provisional en Soto del Real, le pidió que defendiera asimismo al indicado Everardo , al que, a la sazón, aquél había contratado y que realizaba todo tipo de trabajos relacionados con el entramado delictivo del referido Abilio . Que Everardo carecía de bienes cuando fue contratado, y que el Sr. Abilio le pagaba unos 1.500 euros al mes. Declaró asimismo que la suma se la devolvió a su legítimo propietario, que le firmó un recibo, y que había una persona que había sido testigo de la entrega, su amiga Camila .

Por su parte, ésta confirmó en el juicio oral todo el relato ofrecido por la acusada, ya que afirmó que estuvo presente en todas las entrevistas que la acusada mantuvo en Mar del Plata (Argentina) con Abilio y también cuando le devolvió el dinero en su casa de Getxo, viendo cómo Abilio le firmaba un recibo.

Consta en las actuaciones al folio nº 427 el recibo al que se refieren tanto la acusada como la testigo y cuya firma fue objeto de prueba pericial caligráfica que concluyó en que la firma que aparece en el mismo correspondía a la del referido Abilio .

Everardo declaró en el juicio oral que la cantidad requisada en la Aduana de Niza era de su propiedad y que correspondía a las comisiones que obtenía con la venta de caballos de la finca que su jefe, Abilio , poseía en Venezuela y de la que él era encargado de explotación. Que el dinero que le fue confiscado en la aduana francesa tenía como destino un fondo de inversión en Italia.

Aseguró que tenía un sueldo de 1.000 € y que percibía además comisiones. Sin embargo, no supo dar una explicación razonable ni mínimamente convincente a cómo era posible entonces que solicitara y obtuviera un préstamo del Banco de Santander por importe de 3.000 € que no devolvió y que fue objeto de un procedimiento monitorio, tal y como consta a los folios 86 y siguientes de las actuaciones. Tampoco supo explicar de un modo mínimamente convincente a qué se debía que El Corte Inglésformulase contra él otro procedimiento monitorio por importe de 3.597 € correspondientes a cargos bancarios por compras efectuadas por el querellante en el citado establecimiento comercial y que resultaron impagadas (folios 110 y ss.); tampoco ofreció respuesta mínimamente creíble a que ese patrimonio que aseguraba era de su titularidad no tuviese ningún reflejo en la declaración de la renta o a qué se debía que en las cartas manuscritas que envió a la acusada cuando se hallaba en prisión, se refiriese a su crítica situación económica y a las penurias que tendría que soportar su familia, (folios 50 y ss.).

Manifestó el querellante que tenía documentos que justificaban sobradamente que esa cantidad le pertenecía a él y no a Abilio , pero que todos esos documentos le habían sido confiscados en un maletín que obraba en poder de la Audiencia Nacional y que, a pesar de haber intentado en reiteradas ocasiones que se lo devolviesen, no lo había logrado.

En definitiva, el querellante asumió que, salvo su palabra, carecía de prueba alguna que acreditase que el dinero que le fue ocupado en la aduana de Niza le perteneciese.

Los testigos que declararon a su instancia, ninguna luz arrojaron en este sentido, sino más bien al contrario.

Y aunque pueda ponerse en duda efectivamente la versión ofrecida por la acusada y pueda ser también que, independientemente de la autenticidad de la firma que aparece en el recibo aportado por ésta, pudiera tratarse de documentos firmados en papeles en blanco por el fallecido Sr. Abilio a su abogada para lo que ésta precisase en base a la relación de confianza mutua que establecieron, lo cierto es que el querellante no sólo no ha acreditado lo esencial, esto es, que los 150.000 €, le pertenecieran, sino que toda la prueba que se ha practicado, lo que ha evidenciado es que tanto el fallecido Abilio , como Everardo que era su empleado, estaban inmersos y envueltos en turbios e ilegales negocios y que esa cantidad provenía de los mismos.

En consecuencia, no habiendo quedado probada la titularidad de ese dinero y derivadamente de ello que la acusada estuviese obligada a devolvérselo, resulta patente que no puede hablarse de una apropiación indebida.

En consecuencia, procede su libre absolución.

Todo ello conlleva que no proceda abono alguno en concepto de responsabilidad civil, haciéndose en este punto especial hincapié en la pretensión inconsistente de la parte querellante de que la Compañía de Seguros que cubriese la responsabilidad civil contratada por el Colegio de Abogados respondiese como responsable civil, cuando es así que la misma ni siquiera ha sido parte en la causa, formulando asimismo un interrogatorio absolutamente irrelevante y superfluo tanto al Ilmo. Sr. Decano del Colegio de Abogados de Bizkaia, como al representante legal de la Compañía de Seguros de la entidad 'W.R Berkley Insurance.'

TERCERO.-Se interesó por la defensa de la acusada, la condena en costas de la acusación particular, por entender que el querellante se ha dirigido al procedimiento con mala fe y temeridad, al ser falsos los hechos denunciados, llevando a la acusada a padecer injustamente un juicio penal, todo ello con fundamento en los arts. 239 , 240.3 º y 241 L.E.Cr .

En tal sentido se ha venido pronunciando el TS, ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 30-10-2012, nº 830/2012, rec. 161/2012 y S 23-10-2012, nº 800/2012, rec. 2493/2011 ) quien recuerda que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe.

Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS de 17 de mayo de 2004 ).

En las presentes actuaciones lo cierto es que la actuación de la acusación ha resultado notoriamente inútil, superflua, y gravemente perturbadora, por mantener pretensiones manifiestamente inviables, por ausencia de la más mínima prueba que acreditase las mismas y por sostener una posición absolutamente heterogénea con la de la acusación pública que, ya en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en la vista oral, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito e interesó la libre absolución de la acusada. Las conclusiones que se adoptan en la presente resolución abundan en lo mismo.

En consecuencia y por cuanto antecede, procede la condena en costas de la acusación particular.

No ha lugar a deducir testimonio por denuncia falsa, sin perjuicio de que la parte que lo interesa, ejercite las acciones penales que considere en su caso pertinentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a María Teresa del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusada por la Acusación Particular, a la que se imponen las costas del presente procedimiento.

Alcense cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas respecto a la acusada absuelta.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres/as. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.