Sentencia Penal Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 42/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO 4 DE JAEN
P.A. NÚMERO 725/10
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 42/2014
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 74
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados:
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la ciudad de Jaén, Ocho de Abril dos mil catorce.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal número 3 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 725/10, por el delito
contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, rollo de apelación nº 42/2014
siendo acusado D. Jaime , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por
la Procuradora Dª. Dulcenombre Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Dª. Maria del Mar León Galán,
siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente D. JESÚS Mª PASSOLAS
MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado indicado se dictó, en fecha 16/12/2014 Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.- Se declara probado que el acusado Jaime , el día 2 de Diciembre de 2009 se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Jaén procediendo a entregar al interno Romualdo en los aseos de dicho Centro dos trozos de una sustancia marrón en una bolsa con un peso bruto de 0,12 grs y que debidamente analizada resultó ser cannabis sativa mezclada con tabaco siendo de peso imponderable y con un valor aproximado a los 4 euros, destinándose por Romualdo a su consumo '.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO : ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Jaime como autor criminalmente responsable de: un delito contra la salud pública previsto en el art. 369.7 CP (penado conforme al art. 368.2 CP ), a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y multa de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión. A las costas del procedimiento.

Se ordena la destrucción de la droga incautada'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia la representación del acusado, formalizó en tiempo y forma recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 7/04/2014, quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Dulcenombre Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de D. Jaime , en sede a error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional y legal; solicitando que se dicte sentencia en virtud de la cual, se absuelva libremente a Jaime del delito contra la salud pública, por el cual ha sido condenado.

El FISCAL, ' en los autos de Procedimiento Abreviado no 725/10, dimanante de las Diligencias previas número 314/10, del Juzgado de Instrucción 2 de Jaén, seguidas por un presunto delito de contra la salud pública, como mejor proceda en Derecho, dice: Que al Ministerio Fiscal le fue notificada la sentencia recaída en el presente procedimiento, siendo conforme con las pretensiones de nuestras calificaciones definitivas , por lo que no se interpuso recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que en nombre y representación del condenado en el presente procedimiento se interpuso recurso de apelación, dentro del plazo legal, con arreglo al articulo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándose traslado del mismo, al objeto de impugnación o adhesión del MINISTERIO PUBLICO, con arreglo al articulo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que el Ministerio Fiscal, IMPUGNA EL PRESENTE RECURSO por entender que las alegaciones de la parte recurrente tanto fácticas como jurídicas, resultan infundadas y contradictorias con reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, por los siguientes motivos: El recurso fundamenta sus alegaciones en error en la valoración de las pruebas efectuada por el órgano a quo. El recurrente no alude a la infracción de ningún precepto jurídico en dicha valoración, sino que lo que pretende es sustituir la apreciación de la carga probatoria de las pruebas practicadas en el Plenario por la suya propia. Así mismo se alega infracción de preceptos constitucionales y legales. . ( ART. 24C.E . derecho a la presunción de inocencia) .

Como ha recordado numerosa jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, 'el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa. por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido' ( SAP de Cádiz de 27 de julio de 2007 ). En el mismo sentido, numerosas sentencias de Audiencia; Provinciales: SAP de Barcelona de 20 de noviembre de 2007 , SAP de Madrid de 10 de septiembre de 2007 , SAP de Alicante de 31 de julio de 2007 , SAP de Zaragoza de 16 de julio de 2007 , etc.).

Es más, la doctrina constitucional señala la conveniencia de mantener la valoración de las pruebas de naturaleza personal (testimonio de las partes, testigos y peritos) efectuada por el Juzgador que goza de inmediación; así, las SSTC 167/02 y 179/02 : 'el Pleno de este Tribunal, modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. En el mismo sentido, la STS de 28 de octubre de 2002 :' En definitiva, señala la jurisprudencia que 'para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa por quien recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1º Inexactitud o manifiesto error en al apreciación de la prueba, 2° Que el relato fáctico sea oscura, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, 3° Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia' (por todas, la SAP de Cádiz de 8 de noviembre de 2006 ).

Habiéndose practicado en el plenario la prueba y, resultando ésta ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, también debe desestimarse la vulneración de dicho derecho que alegó el recurrente.

Por lo anterior, el Fiscal interesa que SE DESESTIME EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO Y SE MANTENGA LA SENTENCIA RECURRIDA, por ser ajustada a Derecho' .

Pues bien, siendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ), por conducir a la obtención de un pronunciamiento de absolución del encausado, suele confundirse, con otros dos principios, como son el de libre valoración de la prueba e 'in dubio pro reo', pero el primer citado reconocido aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, ( art.

11,1), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950 ( art. 6,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 181/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y del Tribunal Supremo (31 de Marzo y 19 de Julio 1988 , 19 Enero y 30 de Junio 89 , 14 Septiembre 1.990 , 15 Noviembre y 4 de Marzo 1.991 , 20 Enero 1.992 , 8 Febrero 1.993 , 30 Septiembre 1.994 y 10 Marzo 1.995 y 7 Julio 2.001 ) como criterio informador del ordenamiento jurídico, implica el estudio de una mínima actividad probatoria realizada en el juicio oral con todas las garantías, aunque no en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con todas las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento Procesal establecen, siempre que puedan ser reproducidas en la vista oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1991 de 15 de abril , 118/91 de 23 de Mayo , 134/91 de 17 de junio , 10/92 de 16 de Enero), lo que implica una matización importante de la inicial doctrina del Tribunal Constitucional . Concluyéndose en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 27-12-2004 número 1539/2004 EDJ. 2004/234863 que, el derecho a la presunción de inocencia, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De otra parte el principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) derivado del artículo 117.3 de la Constitución Española , supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución. Por último el principio 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran dudas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y por justicia absolvérsele; con lo cual el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de la prueba, y el segundo 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.983 ).

De otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

En el caso que se examina, tras la reforma del Código Penal, por L.O. 5/2010, se añade un nuevo párrafo al artículo 368 del Código Penal relativo a los delitos contra la salud pública, creando un subtipo atenuado, radicado sobre dos pilares, uno, la escasa entidad del hecho, y otro, en atención a las circunstancias personales del culpable.

En la resolución recurrida se realiza un exhaustivo análisis, a la luz de la doctrina jurisprudencial ( STS 20-5-97 ; 27-9-12 entre otras), diferenciando lo que supone la escasa cantidad con la escasa entidad, correspondiendo a ésta última lo que constituye la esencia o la forma de una cosa.

Y así el legislador en el Preámbulo de la citada Ley Orgánica afirma: 'En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas, de conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de Octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito de tráfico ilícito de drogas. De acuerdo con los criterios punitivos marcados por dicha norma armonizadora, se refuerza el principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo básico y los tipos agravados de delito de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el Código Penal en esta materia -también de acuerdo con la pauta europea- siguen asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción especialmente firme.

Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de Octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts.

369 bis, 370 y siguientes.

Del mismo modo, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venía detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término "embarcación" a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, la semirrígidas'.

Siendo que el Iltmo. Sr. Magistrado de la instancia determina su silogismo jurídico en razón a los motivos tenidos en cuenta al momento de la modificación del citado artículo 368 del Código Penal ; sin que pueda prosperar la alegación de la parte recurrente de que la sustancia transmitida no era droga, porque se podía determinar en su mezcla con tabaco, una proporción. Igualmente no pueden estimarse las alegaciones realizadas por la parte recurrente respecto al efecto que podía producir su consumo, pues ello está en función de la mayor tolerancia a cualquier sustancia incluidas las medicamentosas.

Por lo tanto, el ilícito penal no puede reducirse a la consideración de inexistente, en razón, a conforme afirma el recurrente, de serlo parvo, nimio o venial, pues la sustancia tóxica se transmitió, si bien y como se razona en la instancia graduando ello al subtipo previsto por el legislador.

Sin que la credibilidad que la defensa concede a su defendido y en interés del mismo puede sustituir el objetivo análisis que califican a los hechos probados, mediante los Fundamentos de Derecho que se realizan.



SEGUNDO.- En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso y conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la LECrim , deberán declararse de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículo citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 462/2013, de fecha 16 de Diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en dicho Juzgado con el número 725/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarándose de oficio las costas de ésta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.