Sentencia Penal Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 35/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

Vista en el dia de hoy 4 de febrero de 2014, en nombre de S. M. el Rey y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado número 30/12, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de La Laguna (Diligencias Previas 3928/11), Rollo de esta Sala número 35/12, por delito contra la salud pública, contra Basilio nacido en Venezuela el NUM000 de 1.980, con pasaporte venezolano número NUM001 y sin antecedentes penales en libertad por esta causa y defendido por el letrado D. Pedro Julio Andrés Arranz y en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos: 'En el mes de agosto de 2007 el Grupo Especial de Respuesta contra el Crimen Organizado (G.R.E.C.O.-Tenerife) comenzó a investigar a un grupo de individuos sudamericanos y libaneses que se habían concertado para preparar desde Tenerife la introducción de cargamentos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, principalmente mediante el reclutamiento de individuos que como 'correos' se encargarían del transporte de la cocaína por vía aérea, y a su vez contando con otras persona que ya en Tenerife se encargaban de la distribución de la cocaína en el mercado de intermediarios y que finalmente la hacía llegar a los consumidores locales.

El procesado Basilio , nacido en Venezuela el NUM000 de 1.980 con pasaporte venezolano número NUM001 y sin antecedentes penales, llegó sobre las 21 horas del día 28-XI-07 al aeropuerto de Los Rodeos en San Cristóbal de la Laguna en el vuelo NUM002 de la compañía Air Europa procedente de Caracas con escala en Madrid, siendo detenido por agentes policiales interviniéndole en el interior de una bolsa de deportes que traía como equipaje planchas de cocaína con un peso de 2.450,0 gramos y una pureza del 87,6 % (equivalente a 2.146,2 gramos de cocaína pura), cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores habría ascendido a 152.500 euros. Además le incautaron 1.050 € en efectivo procedentes del ilícito tráfico y un móvil Nokia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, mantuvo parcialmente sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud conceptuando como autor criminalmente responsable al procesado Basilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de 500.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena y costas procesales. También interesó el comiso de la droga, del teléfono móvil y los 1050 euros incautados.

TERCERO: La defensa del procesado Basilio contra las pretensiones del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO: A.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) del Art. 368 CP , con la agravante específica del Art. 369.1.5º por tratarse de cantidad de notoria importancia, en relación al procesado Basilio , a quien se considera autor del delito. A la vista de todo lo actuado y principalmente tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral se concluye en su mayor parte la misma tesis fáctica que sostiene el Ministerio Fiscal y es que fue enviado para traer droga desde Caracas, para su posterior distribución sea por si mismo o terceros. Además, se trata de cantidades importantes de droga, en total más de dos kilos de cocaína pura, con un altísimo grado de pureza que permiten la concurrencia de la circunstancia agravante de notoria importancia con las consecuencias penológicas correspondientes que derivan de lo dispuesto en el Art. 369.1.5º CP . El anterior relato de hechos probados es fruto de la valoración en conciencia por este tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación oralidad y concentración, que no han dejado lugar a dudas sobre su realidad. Así la convicción de este tribunal en cuanto a la realidad de los hechos y al modo de ocurrir se asienta en las pruebas documentales y fundamentalmente la pericial toxicológica y testifícales del agente Policía Nacional NUM003 , instructor de las diligencias principales y ampliatorias de la operación principal, el NUM004 desde las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid , por videoconferencia que Intervino el 28-XI-07 en el aeropuerto de Los Rodeos e investigó al acusado hasta interceptarlo y descubrir la droga en al maleta que portaba y el agente NUM005 también por videoconferencia, cuya misión era localizar a Basilio procedente de Caracas con escala en Madrid, procediendo a su identificación, recogida de la maleta y descubrir la cocaína que en ella se alojaba, siendo anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Decimos ser de aplicación el subtipo agravado relativo a la notoria importancia por ser la cantidad de cocaína intervenida una vez analizado el grado de pureza de la misma arrojó un peso de peso de 2.450,0 gramos y una pureza del 87,6 % (equivalente a 2.146,2 gramos de cocaína pura) , cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores habría ascendido a 152.500 euros. . Peso que en atención a los criterios jurisprudenciales mantenidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe considerarse como de 'notoria importancia'. Así se recoge en la Jurisruendencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo al superar los 750 gramos puros de principio activo, conforme a los parámetros establecidos, para la integración en el subtipo agravado de notoria importancia todo ello siguiendo al Pleno de 19-10-2001 seguido reiteradamente por esta Sala.

SEGUNDO.- De tal delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Basilio , y a esta convicción llega el Tribunal después de practicada la prueba en el acto del juicio oral y su valoración de acuerdo con lo que dispone el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de las consideraciones que se ponen de manifiesto a continuación y en particular las declaraciones testificales de los agentes NUM003 , NUM004 y agente NUM005 , contradicciones del procesado ya reseñadas al fundamento jurídico anterior, además de documental y la pericial toxicológica no impugnada. En efecto, a partir de la prueba practicada en el acto del plenario, que ha sido valorada por esta Sección de conformidad con el sistema de libre apreciación de la prueba previsto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con el respeto más absoluto a las garantías de la inmediación, la publicidad y la contradicción procesal, los elementos del tipo delictivo y la autoría del mismo se desprenden del resultado tanto del interrogatorio del procesado como, esencialmente, de las pruebas testifical y pericial practicadas, prueba de cargo suficiente, capaz de enervar la presunción de inocencia que ampara al procesado, Esencialmente, como ya se dijo, a partir de la prueba pericial y testifical practicadas y así la prueba testifical constituida por las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil actuantes puede calificarse de contundente.

En primer lugar tenemos la declaración del Policía Nacional NUM003 , instructor de las diligencias principales y ampliatorias refirió que de la operación principal de la que derivan éstas y las escuchas se deducía que habría mas envíos. Se investigaba organización dedicada a introducir droga en la Isla y se detuvieron a varios individuos (entre otros Jose Ramón ). Y sabiendo que el procesado iba a traer la droga, pese a no saber quien. Se hizo una labor de investigación tras coger a Jose Ramón . Se hacen gestiones con las compañías aéreas buscando rutas similares y se detecta a Basilio que también tenía reserva en el hotel Semíramis. Efectivamente coincidían las bolsas de Basilio y Jose Ramón , ' exactamente igual', idéntica agencia suministradora de sus billetes en Venezuela y el hecho de conocerse, tales coincidencias hicieron que fuera detenido. Afirma además, que las maletas que constan en los folios 1852 a 1855 que se le mostraron en sala corresponden con las maletas de Jose Ramón y Basilio y si bien la de Basilio en la foto no se le aprecia el ticket de facturación, lo traía al cogerla de la cinta, estaba atribuida a él como consta reseñado y seguramente se cogió para fotocopiarlo. El agente NUM004 desde las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid , por videoconferencia que Intervino el 28-XI-07 en el aeropuerto de Los Rodeos, ratificó su intervención y corroboro tanto la investigándose que se realizaba de la organización que mandaba correos desde Venezuela a Tenerife, como el haberse interceptado el 26 de noviembre (dos días antes) al correo, Jose Ramón , lo que dio lugar a la investigar de, entre otros, los efectos de Jose Ramón en el hotel Semiramis, su itinerario y maleta Nike muy característica con planchas de droga. Se contacto con las compañías aéreas que facilitaron los registros, y coincidía la persona de Basilio con itinerario de Jose Ramón y aun desconociéndolo físicamente, supieron que había embarcado en Madrid hacia Tenerife. Por ello hacen control de viajeros a pie de escalerilla (en TFN), coincidiendo una persona con la identidad facilitada (que resulto ser Basilio ). Le llevan a control de equipajes donde había una maleta, según refiere, coincidente (aunque a preguntas del letrado de la defensa asevero como 'idéntica' a la identificada) y que nadie recogía. Le preguntan si era suya y asintió primero, sin negar después ni su pertenencia ni de la ropa que albergaba. Comprobaron facturada a su nombre, la abren, rajan y encuentran en sus forros sustancia que analizada por el coca test dio positivo. Tras ser detenido es llevado a dependencias policiales, portando entre otros documentos reserva del Hotel Semiramis en una carterita, admitiendo cobrar 1000 € por el transporte, lo que le pareció normal, además contó algo de dólares de viajeros (en referencia al supuesto cambio de dólares por bolívares, para sus gastos y para el empresario, el remanente. En cuanto a la maleta, preguntado por el letrado de la defensa, dijo que llevaba el ticket de embarque y que fotografíó la maleta, debiendo estar los anexos en las diligencias principales. También el agente NUM005 en las dependencias de la Jefatura Superior de Asturias por videoconferencia, intervino teniendo por misión localizar a Basilio procedente de Caracas con escala en Madrid. Sus recuerdos se contraen a su identificación, estar esta facturada a su nombre, asumir la maleta como propia, recogerla y haber en su interior había unas planchas metidas en el forro que dieron positivo a coca test. No recuerda donde estaba la etiqueta de facturación pero hay, afirmo, reportaje fotográfico (al efecto). En definitiva de las pruebas, citadas unidas a la pericial toxicológica, se advierte con claridad meridiana la incredibilidad del acusado, en todos sus puntos. De una parte dice haber planeado un viaje de vacaciones. El modo de financiación entendemos lo era como pago por la droga trasportada, como dijo en su declaración instructoria y o por el transporte de la maleta, aunque en el Juicio oral dijo que era financiado por bolívares de un empresario (llamado Gabriel ), que a cambio de pagarle el viaje obtenía los dólares sobrantes. No es creíble dar una cantidad de bolívares, suponemos aunque no se dijo, importantes a cambio de divisas cuya cantidad tampoco se dijo. Lo cierto es que se contradijo, al ser preguntado por el Ilmo. Sr.- Presidente al decir que 'no tuvo ningún beneficio con el viaje'. Es mas lógico pensar, y así lo hacemos, que el viaje fue sufragado por el dinero entregado por el transporte (Fuere por Gabriel u otro), de los que restaban 1050 y de los que en el juzgado de instrucción dijo haber recibido por el transporte de la maleta (y que creía era una cantidad normal).

Otros indicios incriminadores, son la relación con Jose Ramón , condenado por realizar porte por idéntica via aerea, similares bolsas, droga, hotel de alojamiento en tenerife y en momento inmediatamente anterior a él. No niega, el acusado conocerlo pese a declarar nos ser amigos, habiendo venido a Tenerife al decirle aquel 'lo bonita que era la isla'. No entendemos ser causalidad, como dice el acusado, que ambos confluyeran en la isla, el acusado dos días después de Jose Ramón , en trayecto desde Venezuela y vía Madrid. Tampoco parece casual que eligieran idéntico alojamiento (hotel Semiramis). Tampoco es casualidad que ambas maletas fueran casi idénticas y también lo trasportado también, lo que lleva a considerar que ambos vinieron a la isla con idéntico propósito que no era otro que en un plan desarrollado para alijo de cocaína (como correo) en forma similar y en maleta prácticamente idéntica al que le precio Jose Ramón , para su entrega o distribución en al isla. Todo ello consideramos se trataba de plan preconcebido para indroducir droga en la isla siendo Jose Ramón como el acusado correos a sueldo al servicio de terceros.

Niega el recurrente ser suya la maleta aunque en su declaraciones los agente afirmaron que reconoció, el día 28 de noviembre al llegar al aeropuerto como propia además de no negar ser su contenido de él (salvo la droga) y que tal maleta ya había sido inspeccionada en Madrid. Ni se acredita previa inspección en Madrid, ni es creíble que la maleta no le perteneciera al amparo de no aparecer en los ars 1852 a 1855, el ticket de facturación de la maleta conteniendo la droga. Se hace constar al folio 1840, y si bien no consta adjunto, ello conforme a las explicaciones de los agentes pudo ser separado por alguna razón, pues como todos ellos afirmaron , al recogerla de la cinta estaba adherida a ella (como comprobante de equipaje facturado del vuelo NUM006 del vuelo air europa NUM007 NUM008 , NUM009 Basilio ). Estimándose que las declaraciones de los agentes plenas, integras y creíbles de haber visto y comprobado el recibo del maleta que asumió como propia el acusado y contenía la ilícita sustancia, sin que la perdida de tal ticket sea como afirmaron los agentes para fotocopiarlo sea accidentalmente pruebe de veracidad a tales declaraciones policiales. Por ello siendo irrelevante quien comprase la maleta en Venezuela o se la entregase, lo relevante es, que la portaba conociendo su contenido para su entrega a terceros para su distribución.

Las pruebas anteriores son concluyentes y por si mismo desvirtúan el principio de presunción de inocencia. Son contundentes las declaraciones de los principales agentes intervinientes que narraron en el acto del juicio oral todo el desarrollo de la operación policial que culminó en previas detenciones, sospechas iniciales, consiguientes investigaciones, y el momentos finales con la aprehensión de la cocaína y detención del acusado Basilio como autor de un delito contra la salud pública se asienta sobre sólidas bases acreditativas, debiendo procederse a su condena. Mas aun si se ponen en relación con las irracionales razones argüidas por el procesado que adveran su incredulidad, respecto al viaje vacacional, los amigos, coincidencias con el procesado Jose Ramón , relaciones previas, identidad de agencia, de maleta, contenido, hotel reservado. También debe señalarse que consta en las actuaciones el resultado del análisis de la sustancia intervenida así como su pesado, realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife por un total de 2.450 y pureza de 87,76 % equivalente a 2.146,2 gramos de cocaína pura, como consta al folio 5648 de las actuación (tomo X) e impugnado por la defensa y con un precio de mercado de 152.500 Euros. Así y respecto de la valoración de la droga, aportada diligencia de valoración y pesaje por los agentes al folio 895 y siguientes y con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos. Como indica la S.T.S. 64/2011, de 2 de febrero, la Sala Segunda del Tribunal supremo (Cfr. STS 73/09, de 29 de enero ) ha señalado que 'la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '... conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECr -', añadiendo a continuación que 'Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr., Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.', señalando finalmente que las variaciones de esos precios se podían comprobar 'en todo momento' en la dirección 'http://www.pnsd.msc.es/categoría NUM007 /observa/pdf/Precio y Pureza.pdf'. Partiendo de lo anterior, en el presente caso, obra en las actuaciones dos boletines de precios medios de las drogas en España correspondientes al año 2007 . No obstante, y como se desprende de la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 64/2011, de 2 de febrero , de la tabla 4.3.1 contenida en la dirección 'http://www.pnsd.msc.es/ Categoria2/observa/pdf/Preciosy Purezas2000_2010. pdf', se deriva que el precio medio de la cocaína, vendida por gramos, en el año 2006 fue de 60'70 euros. De ahí que, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia en los folios antecitados de actuaciones, tomando como referencia el precio medio aplicable a las drogas en el mercado ilícito durante el año 2007 es decir, el correspondiente a la fecha de su aprehensión, y teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa, se debe tener por acertada la propuesta por el Ministerio Fiscal

TERCERO:. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren ninguna. Solicita la defensa del procesado la aplicación de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, alegando que desde ser detenido y hasta la fecha de enjuiciamiento han transcurrido algo mas de seis años. Sin determinar cuales a su juicio aparte de este lapso temporal han constituido tal o tales indebidas dilaciones salvo el tiempo total transcurrido, no cabe analizar la posibilidad de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas establecida en el Art. 21.6 CP , y al respecto procede efectuar una serie de consideraciones. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, pues seria preciso comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En cuanto a sus efectos y habiéndose descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria (19 de julio de 2005 ) y no habiendo lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental consecuencia de la dilación irregular del proceso, podrá ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho. Sin embargo en el presente supuesto dada la extensión del procedimiento y su complejidad no se estima la concurrencia de tal atenuantes, que en su caso no excedería de una atenuante simple, de estimarse, que no es el caso.

CUARTO: En cuanto a la imposición de la pena, debiendo ser impuesta en la superior de la pena es decir entre 6 y 9 años. Aun no concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, debe considerarse el retraso habido a fin de moderar la pena, IMPIDIENDO SU IMPOSICION EN MITAD SUPERIOR como el Ministerio Fiscal pretende, e imponiéndola en su mitad inferior aunque en un punto lejano a la minima posible dado haberse superado en cuatro veces la notoria importancia y casi tres veces tal importante cantidad elevada a pureza. Así, consideramos adecuada imponer la pena de siente (7) años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena y multa de 500.000 euros, sin que proceda, dada la pena de establecer arresto sustitutorio en caso de impago por aplicación del Art. 53.3 del Código.

QUINTO: Los responsables criminalmente de todo delito lo son asimismo de las costas y civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causan. No se deriva de los hechos responsabilidad civil, con finalidad indemnizatoria. Procede acordar el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida. Y también se decreta el comiso del dinero intervenido, 1050 Euros, así como del móvil referenciado al estar relacionados y obtenidos con la comisión delictiva, a los que se dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Basilio como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del Art. 368 y 369.1.5 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete (7) años, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 €, y costas procesales. Igualmente se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida, del móvil incautado y dinero intervenido

Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos al acusado el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día 12 de febrero de 2014, de lo que doy fe.