Sentencia Penal Nº 74/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1845/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que condenó al acusado Antonio que le absolvió de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrido acusado Antonio , representado por el Procurador Sr. Ayuso Morales.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense incoó diligencias previas con el nº 2482 de 2011 contra Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha 11 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Antonio , de 27 años, con múltiples antecedentes penales no computables a efectos de esta causa el día 15 de septiembre de 2011, fue requerido por los funcionarios del Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar cuando regresaba y se incorporaba a dicho Centro después de disfrutar de un permiso ordinario de salida, para realizarle un cacheo integral ante las sospechas que los mismos tenían de que el acusado distribuía estupefacientes en el centro, incluyendo si fuera preciso y en virtud de la autorización concedida por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Lugo por Auto de fecha 12-8-2011 , una exploración radiológica o una ecografía en centro hospitalario. Ante ello el acusado entregó voluntariamente un paquete de siete centímetros de largo, envuelto en un preservativo, que escondía en su recto, en cuyo interior se encontraban 20 envoltorios que resultaron ser tras los correspondientes análisis 15 bolsitas con polvo marrón con un peso de 13,759 gramos y una pureza del 36,38 por ciento de heroína con un valor de mercado en caso de su venta por gramos de 980,39 euros y en el caso de venta por dosis de 2663,45 euros y otras cinco bolsitas con un polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 4,056 gramos con una pureza del 36,11 por ciento y un valor en caso de venta por gramos de 204,30 euros y en caso de venta por dosis de 316,73 euros.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Antonio del delito de que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio. La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Cr .

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscalque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E . por inexistente infracción del principio acusatorio; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por indebida inaplicación de los arts. 368 y 369.1.7ª del C. Penal .

5.-Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El Fiscal se alza contra la sentencia absolutoria, alegando dos motivos de casación. El primero de ellos, lo formula al amparo del art. 852 L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .) por estimar inexistente la infracción del principio acusatorio, que le ha impedido pronunciarse sobre el fondo del asunto.

1.- La Sala de origen argumenta que no puede condenarse a un sujeto, cuando la imputación del Fiscal no contiene todos los elementos para reputar típica la conducta atribuida (principio de tipicidad). A su juicio a la intervención de la droga del recluso sobre el que existían sospechas de dedicarse a su distribución en el Centro Penitenciario, no se añadió por el Fiscal en el escrito acusatorio que tal droga estaba destinada en todo o en parte a la distribución a terceros. Es decir que la tenencia, como conducta típica, estaba precisada de ese calificativo, desde el punto de vista de la intencionalidad del sujeto, ya que tanto pudo estar destinada al autoconsumo como al de terceros.

2.- El Fiscal analiza con orden y rigor el alcance conceptual del principio acusatorio, para concluir que se ha respetado en su integridad y procede el dictado de una sentencia condenatoria de fondo.

Como tiene dicho esta Sala el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio, por otro lado, supone una prohibición dirigida al Tribunal, según la cual no es posible introducir en el fallo hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

De la simple comparación del escrito acusatorio del Fiscal y el relato histórico sentencial, existe plena identidad. Además los hechos que relata el Fiscal los relaciona con la aplicación a tal conducta de los arts. 368 y 369.1.7º del C. Penal . Sobre tales presupuestos no es factible observar infracción alguna del principio acusatorio o de tipicidad.

Hemos de tener presente sobre esta cuestión los siguientes criterios que oportunamente expone el Fiscal:

a) El acta de acusación debe interpretarse de manera global y unitaria, no estanqueizada, esto es, relacionando los hechos incluídos en el factum con el delito que se imputa De ellos no es difícil colegir que al acusado se le atribuye 'la introducción de droga en el Centro penitenciario para realizar con ella, en todo o en parte, actos de disposición con terceras personas'.

b) En cuanto al elemento subjetivo, anímico o intencional, no es necesario hacerlo constar en el escrito de acusación, salvo en supuestos en que una especial intencionalidad determine la posibilidad de calificar los hechos según injustos diferentes. En el caso concreto no es difícil colegir que, tal como se describen los hechos, la sustancia incautada estaba destinada al consumo de terceros, la preordenación al tráfico.

Cuando esta Sala prohíbe la inclusión en la sentencia de hechos relevantes a efectos del pronunciamiento condenatorio que no se hubieran imputado por las acusaciones, y de los cuales no hubiera podido defenderse el acusado, no figuran los elementos anímicos o subjetivos, porque estrictamente no son hechos, aunque un sector de la doctrina científica los considera 'hechos psicológicos'.

Como tiene dicho esta Sala (según recuerda el Fiscal) en la sentencia 1057/2011 de 20 de octubre 'cuando el Fiscal acusa de la comisión de unas determinadas acciones, que reputa constitutivas de un determinado delito, y solicita la pena correspondiente a tal delito, supone la afirmación de la existencia de todos los elementos del delito, por lo que si la conducta material imputada se declara acreditada por el Tribunal, la congruencia fáctica está respetada'. No existe por tanto infracción del principio acusatorio ni del de tipicidad.

El Tribunal sentenciador, comprobada la concurrencia de los componentes materiales y objetivos del tipo penal imputado, deberá pronunciarse si concurren o no los elementos subjetivos que éste requiere, lo que deberá efectuar en un juicio de inferencia partiendo de la conclusión racional y explícitamente argumentada de los datos fácticos acreditados, actividad que forma parte esencial de la fundamentación jurídica de la sentencia, no del relato histórico.

c) Desde la óptica del derecho de defensa, tampoco se puede afirmar que se haya lesionado tal principio. La lesión de tal derecho ha de ser real y efectiva, no simplemente formal, por lo que no se produce indefensión por la falta de homogeneidad formal entre el objeto de acusación y el objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión formal y los hechos declarados probados por el Tribunal, sino a la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieran ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso para determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido la oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la misma.

Que de ello tenía conocimiento el acusado y su defensa lo demuestra el hecho de que en el plenario la misma línea de defensa fue tratar de acreditar ante el Tribunal sentenciador que la sustancia que poseía el acusado estaba destinada a su propio consumo.

3. Los argumentos expuestos por el Fiscal y sustentados por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional deben prosperar.

Esta Sala de casación más de una vez ha repetido que el elemento subjetivo del injusto o cualquier intencionalidad que debe unirse a los actos objetivos ejecutados, dada la dificultad de escrutar el intelecto humano que radica en lo más profundo de nuestra conciencia, debe ser objeto de un juicio inferencial o argumentativo que permita conocer a través de pruebas indirectas el propósito que guiaba al culpable y el lugar adecuado para razonar y concluir sobre tal materia dentro de la sentencia es en la fundamentación jurídica. Ahora bien, si se alcanza una convicción sobre el elemento subjetivo, es factible que se exprese en el relato probatorio que se considerará completado o integrado por el juicio inferencial que ha detectado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal por el que se condena.

Por todo lo expuesto y visto que ninguna vulneración del principio acusatorio o de legalidad se ha producido, procede la estimación del motivo primero del Fiscal sin necesidad de entrar a conocer del segundo aducido como subsidiario ya que con buen criterio el Fiscal en ausencia de valoraciones de las pruebas de cargo para desvirtuar o no el derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal no puede sustituir en esta función por falta de inmediación al de origen. Esto hace que se declare la nulidad no solo de la sentencia, sino del juicio, para que otros Magistrados de ese Tribunal, no contaminados, es decir, que ni hayan tenido contacto con el objeto del proceso no hayan adoptado decisiones sobre el mismo, sean los que resuelvan sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.-Las costas del recurso se declararan de oficio, de conformidad al art. 901 de la L.O.P.J .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia y del juicio, para que de nuevo se celebre por otros Magistrados, que resuelvan en justicia. Las costas se declararán de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.