Sentencia Penal Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 6/2016 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00074/2016

Rollo de Apelación 6/2016

Juicio Rápido 166/2015

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real.

SENTENCIA Nº 74/16

=================================================

Ilmos. Sres/as.

Presidente

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

Magistrados

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón

=================================================

En Ciudad Real, a Quince de Febrero de Dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la posición que le es propia, frente a la Sentencia dictada en Juicio Rápido 422/2015 seguido por delito de maltrato frente a Ricardo ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, actuando como Ponente el Magistrado José María Tapia Chinchón quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

[1]

Que con fecha 7 de Abril de 2015 y en actuaciones de Juicio Rápido 166/2015, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real dictó Sentencia en cuyo Fallo puede leerse, en lo que nos interesa: 'Que debo condenar y condeno al acusado Ricardo , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de enfermedad mental del art. 21.7 en relación con el art. 21 .y 20.1 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código penal , a las penas de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO. COSTAS. Se impone al acusado, en virtud del art. 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a Sacramento , a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, por tiempo de siete meses y veintiséis días'.

[2]

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Ministerio Fiscal mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido.

[3]

Admitido a trámite el recurso referido, de su escrito de interposición el Juzgado confirió traslado a las demás partes por término de diez días y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

[4]

Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se asumen los que con tal carácter se incorporan en la Sentencia combatida.

Fundamentos

[1]

Se muestra el Ministerio Fiscal disconforme con la extensión de la pena de alejamiento y comunicación que han sido impuestas al condenado por delito de maltrato del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , en el entendimiento que la dosimetría legal debe regirse conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal de tal forma que la extensión sea siempre superior en al menos un año a la pena de prisión impuesta. En el caso, siendo esta de 3 meses y 22 días, las penas de alejamiento y prohibición de comunicación deben ser de 1 año, 3 meses y 22 días y no la impuesta de 7 meses y 26 días.

No se ha sostenido por alguna parte la impugnación del recurso.

[2]

La resolución del presente recurso pasa por tener en consideración los siguientes preceptos -todos del Código Penal- y doctrina jurisprudencial:

(i) El artículo 57 del Código penal establece: '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisióny el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

(ii) El artículo 66 del mismo Texto legal : '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:... 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

(iii) Artículo 153: '...2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior (1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión) fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años. 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

(iv) Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 2015 (ROJ: STS 4306/2015 )y que señala:

'Se queja también de la extensión de la pena de alejamiento impuesta conforme a las previsiones contenidas en los artículos 48 y 57 del Código Penal , que solicita que se reduzca a un año. La pena es de imposición obligatoria de acuerdo con el artículo 57 .2, debe ser cumplida simultáneamente con la de prisión impuesta y debe ser al menos superior en un año a la duración de ésta . El Tribunal se basa en la necesidad de garantizar la tranquilidad de la víctima...no parece necesario imponer una pena con similar contenido más allá de lo legalmente imprescindible, por lo que procede su reducción al mínimo legal de un año superior a la duración de la pena privativa de libertad, con cumplimiento simultáneo con ésta'.

En el mismo sentido se había pronunciado la Sentencia de la misma Sala de 4 de Junio de 2013 (ROJ: STS 3071/2013 ).

[3]

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso analizado, cabe concluir:

(i) Se condena al acusado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito doméstico o familiar (artículo 153.2) en su forma agravada de comisión de los hechos en el domicilio habitual (artículo 153.3) consistiendo los hechos en lanzar un objeto a su madre -con la que convive el acusado- a la que impactó causando un chichón. Hechos castigados con una pena extensa de prisión de entre 3 meses y 1 año. Comoquiera que se aprecia el tipo agravado (domicilio familiar) ha de acudirse a la mitad superior, esto es, el tramo que va desde los 7 meses y 15 días a 12 meses de prisión. Concurren dos atenuantes y en estricta aplicación del artículo 66 se rebaja la pena en un grado, esto es, el que se extiende desde los 3 meses y 22 días a 7 meses y 15 días de prisión, que se impone en el umbral mínimo de 3 meses y 22 días de prisión.

(ii) Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 se impone al condenado las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 7 meses y 22 días, al degradar en un grado (se entiende por la concurrencia de las atenuantes y aplicación del artículo 66 del Código Penal ) la pena de prisión de 1 año, 3 meses y 22 días que resultaría de la aplicación del artículo 57.

(iii) Partiendo de tales antecedentes el recurso ha de ser necesariamente estimado al no haberse observado en la dosimetría el mínimo legal establecido en el artículo 57 del Código penal en el sentido que la extensión de las prohibiciones ha de ser, en caso de imposición de pena principal de prisión, superior en 1 año a ésta. Por ello, el Ministerio Fiscal solicita la revocación de la Sentencia en tal extremo de forma que la prohibición de aproximación y comunicación tenga una extensión de 1 año, 3 meses y 22 días, esto es, un año más que la pena de prisión.

Tiene su explicación lógica en que el cumplimiento simultáneo de sendas penas haría de otra forma inoperante la prohibición de aproximación y comunicación, al cumplirse en tanto el condenado se encuentra privado de libertad y haberse extinguido al recuperar la libertad, con lo que la finalidad de dotación de seguridad y protección de la víctima quedaría seriamente dañado.

Por otro lado no puede alegarse que la concurrencia de sendas atenuantes deben tener reflejo en la extensión de todas las penas impuestas por cuanto ya se ha tenido en cuenta en la determinación de la extensión de la pena de prisión y, por ende (o indirectamente) en la de aproximación y comunicación al rebajarse el tiempo del que hay que partir para computar el mínimo del año de exceso en la duración de la prohibición. Otra forma de entender la cuestión conduciría a aplicar la reducción por concurrencia de atenuantes en dos ocasiones.

El recurso necesariamente ha de ser estimado.

[4]

No obstante lo anterior, la Sala ha de plantearse la siguiente hipótesis: si realmente el artículo 57 del Código Penal es o no de aplicación preceptiva a hechos como los aquí enjuiciados que pese a ser configurados como delitos por la condición de agresor y víctima no puede obviarse que no constituyen (en puridad) delito de lesiones por cuanto las causadas no tienen tal consideración (y sí de falta en la tipificación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015).

La tesis es esencialmente sustentada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid que reiteradamente viene a sostener el carácter facultativo en delitos de maltrato de las prohibiciones del artículo 57 del Código Penal . Dice así su reciente Sentencia de 1 de Octubre de 2015 (ROJ: SAP M 12720/2015): ''Es obligado recordar al respecto que el Tribunal Supremo en su Sentencia 1023/2009, de 22 de octubre , vino a desestimar un motivo de casación sostenido por el Ministerio Fiscal por entender que, contra lo que éste mantenía, entre los delitos previstos en el artículo 57 .1 del Código Penal , al que como es obvio se remite el número 2 de ese mismo precepto, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluye dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado artículo 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones, esta aplicación preceptiva se tendrá que realizar cuando la conducta delictiva constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada, --como en el caso--, se integra exclusivamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', aún cuando dicha conducta resulte, como sin duda lo es, constitutiva de delito. Aplicando la doctrina anterior, entendemos que en estos supuestos la imposición de dichas penas resultará facultativa (y no preceptiva), en la medida en que, conforme a lo prevenido en el artículo 57 .3, es posible su imposición, (aunque no preceptiva)...'.

Ofrece así una nueva visión al señalar que el delito de maltrato no se encuentra entre los recogidos en el artículo 57 del Código Penal y a los que necesariamente anuda la pena de alejamiento, luego tampoco le sería aplicable el mínimo legal previsto en dicho precepto o, al menos, sería planteable desechar tal mínimo cuando la aplicación no es preceptiva.

La doctrina ha sido reiteradas en Sentencias de la misma Sala de 26 de Noviembre de 2015 (ROJ: SAP M 16016/2015 ), de 9 de Abril de 2015 (ROJ: SAP M 5442/2015 ), y de 6 de Abril de 2015 (ROJ: SAP M 7601/2015), pese a reconocer que la Sentencia del Tribunal Supremo ' ...ante la inexistencia de otros pronunciamientos explícitos al respecto por parte del Alto Tribunal, no puede hablarse todavía de jurisprudencia o de una línea jurisprudencial consolidada'.

Criterio que esta Sala no comparte por cuanto el delito de maltrato del artículo 153 se encuentra incluido sistemáticamente dentro de los delitos de lesiones, lo que significa que el legislador le ha dotado (por razones bien conocidas) de tal carácter y, en consecuencia, incluido en las menciones del artículo 57 del Código Penal . Otra conclusión sería contraria a la lógica del sistema de protección penal.

Esta misma tendencia es seguida por las Sentencias de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de Julio( ROJ: SAP B 7367/2015 ) y 24 de Abril de 2015 (ROJ: SAP B 5120/2015 )'la legislación actual prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación a la víctima en los supuestos de condena por, entre otros, delito de malos tratos'.

Con mayor claridad argumental se ha pronunciado la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de Abril de 2015(ROJ: SAP SE 674/2015 )que contradice la Sentencia del Tribunal Supremo que, aparte de ser única, resulta poco convincente por los argumentos que ya expuso la Sala en Sentencia de 30 de Septiembre de 2013 , entre los que destacan:

'1.- La sola lectura del primer inciso del artículo 57.1 del Código Penal evidencia que en él la enumeración de delitos a los que es aplicable la pena accesoria impropia de alejamiento no se efectúa por tipos delictivos concretos, sino por rúbricas de títulos del libro II del Código Penal: homicidio (título I), aborto (título II), lesiones (título III), contra la libertad (título VI), torturas y contra la integridad moral (título VII) contra la libertad e indemnidad sexuales (título VIII), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (título X), contra el honor (título XI) y contra el patrimonio y el orden socioeconómico (título XIII). En este inequívoco contexto, entender que la expresión 'delitos de lesiones' se refiere exclusivamente a los tipificados en los artículos 147 a 150 del Código Penal sería tanto como considerar que la pena adicional de alejamiento es imperativa por un 'delito de homicidio', pero no por uno de asesinato.

2.- La tesis de la sentencia 1023/2009 conduce a aporías insalvables y absurdas. De aceptarla, la pena de alejamiento sería imperativa para quien, en el calor de la ira y sin propósito real de hacerlo, amenazase a su mujer con darle un bofetón (amenazas leves del artículo 171.4, 'delito contra la libertad'); pero sería facultativa para quien, sin amenaza previa, se lo diera efectivamente, causándole lesiones que no requiriesen tratamiento médico. De este modo, la causación efectiva de un mal resultaría sancionada más benignamente que el mero anuncio de causarlo. Es más: de aceptarse esta tesis, la pena de alejamiento en estos supuestos no sería facultativa, como parece creer la sentencia comentada, sino de imposible imposición, puesto que si los delitos del artículo 153 no son 'delitos de lesiones', no lo son ni a los efectos del número 2 (imposición imperativa) ni a los del número 1 (imposición facultativa) del artículo 57, y el número 3 del mismo precepto solo prevé la imposición facultativa para las faltas de los artículos 617 y 620 del Código Penal .

3.- Es indiscutible que el legislador quiso establecer la pena imperativa de alejamiento para todos los delitos de violencia de género, intrafamiliar y doméstica; puesto que otra cosa no sería congruente con la imposición preceptiva del alejamiento como regla de conducta en los casos de suspensión o sustitución de la pena impuesta por esos delitos, conforme a los incisos finales de los artículos 83.1 y 88.1 del Código Penal . Ciertamente, la imposición imperativa como pena y como regla de conducta conduce a una enojosa reduplicación de prohibiciones con el mismo contenido; pero la tesis que criticamos conduciría a que fuese imperativo imponer el alejamiento a un maltratador primario que por su escasa peligrosidad delictiva se hiciese acreedor a la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad, pero en cambio pudiese quedar exento de la prohibición (es más, debiese quedar exento, según lo dicho en el punto anterior) otro que, por su mayor peligrosidad, hubiera de cumplir efectivamente una corta pena de prisión, tras cuya extinción la víctima carecería de la protección que le otorga el alejamiento (que no en vano ha de tener una duración mínima superior en un año a la pena privativa de libertad, conforme al segundo párrafo del artículo 57.1)'.

La hipótesis, en consecuencia, es improsperable.

[5]

No denunciada por alguna de las partes, aprecia la Sala una incongruencia interna en la Sentencia de instancia al existir una manifiesta contradicción entre el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo 4º y el Fallo de la Sentencia. En efecto, en la referida Fundamentación y al realizar la individualización de la pena como consecuencia de la tipificación alcanzada, se señala que la pena a imponer es la de prisión de 3 meses y 22 días. Empero, en el Fallo se refiere a la extensión de la pena de prisión como 3 meses y 15 días.

Pese a ello no puede derivar lo anterior en la declaración de nulidad de la resolución por cuanto se trata de un mero error mecanográfico, siendo evidente que lo correcto es la imposición de la pena de prisión de 3 meses y 22 días.

Resulta que los hechos son calificados como un delito de maltrato del artículo 153.2 (pena de prisión de 3 meses a 1 año) en su modalidad agravada por cometerse en el domicilio familiar, artículo 153.3 (mitad superior, 7 meses y 15 días a 12 meses de prisión). Comoquiera que concurren dos atenuantes, el Órgano Judicial sentenciador decide su rebaja en un grado ( artículo 66 CP ), de donde resulta una extensión de 3 meses y 22 días a 7 meses y 15 días, que se impone en el escalón mínimo de 3 meses y 22 días. Por tanto la indicación del Fallo es claramente inadecuada al rebajar ese umbral bajo señalado. Debe así rectificarse el Fallo en el extremo de indicar que la pena de prisión que corresponde por el delito es de 3 meses y 22 días.

[6]

Estimándose el recurso, no se hace cuestión acerca de las costas procesales generadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación española;

Fallo

La Sala, ACUERDA:

1º. ESTIMAR el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de fecha 7 de Abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Ciudad Real en actuaciones de Juicio Rápido, y, en su consecuencia, revocar parcialmente la citada resolución en el sentido de determinar la extensión de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación del condenado respecto de Sacramento (a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto) en 1 año, 3 meses y 22 días.

2º. ACLARAR el Fallo de la referida Sentencia en el único extremo de fijar la extensión de la pena de prisión impuesta al condenado Ricardo , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del Código Penal , a la pena de prisión de 3 meses y 22 días, con los demás extremos recogidos en el Fallo.

3º. GUARDAR SILENCIO acerca de las costas procesales generadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior resolución, por el Magistrado Ponente en audiencia ordinaria del día de su fecha. Doy fe.