Sentencia Penal Nº 74/2017, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 65/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN SÉPTIMA MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: MSP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2017 0007009
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000065 /2017
Delito/falta: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Juan
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado/a: D/Dª VICENTE DE JUAN GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº74/17
ILMOS SRS.
Presidente:
D. FEDERICO MORALES GONZALEZ
Magistrados
D.MARIANO SANTOS PEÑALVER
D.JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
En MELILLA, a 30 de octubre 2017.
VISTO, por esta Sección 007 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador FERNANDO LUIS CABO TUERO, en representación de Juan , contra
Sentencia dictada en el procedimiento JR 0000150 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido
parte en él, y el Ministerio Fiscal como apelado ,actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. MARIANO
SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR a Juan como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 CP , a un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.

Asimismo, se le impone una pena de prohibición de aproximarse a Jesus Miguel , cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, su domicilio, y lugar de trabajo a una distancia de 200 metros, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de cuatros años.

Se acuerda la NO SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'ÚNICO.- Se declara probado que el día 21 de junio de 2017, Juan , sobre las 20:15 horas, se encontraba discutiendo con el crupier del casino sito en la calle General Villalba y comoquiera que Jesus Miguel le recriminó su actitud, sacó un cuchillo y con ánimo de amedrentarle lo esgrimió intentando apuñalarle, persiguiéndole por la calle Jiménez Iglesias, hasta que la policía le detuvo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 18/10/17.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del artículo 169 número 2º del Código Penal , se alza en apelación su representación en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba en un doble aspecto, en premier lugar, exasperación de la pena en relación por la apreciación de un ánimo de lesionar apreciado de manera incongruente con el resto de la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, y, en segundo lugar, respecto de la concurrencia de los presupuestos de la atenuante o eximente de drogadicción y consiguiente infracción de los artículo 20 número 1 y 21 números 1 º y 2º del Código Penal ; vulneración del principio de proporcionalidad de la pena con quiebre del artículo 66 regla 6º del Código Penal , con solicitud de la imposición de la pena en su mínima extensión; y, por último, aplicación indebida del artículo 80 del Código Penal en la denegación del beneficio de suspensión de la pena, que a juicio del representante del recurrente es merecedor el condenado.

Se alega en primer lugar, aun bajo la denominación equivocada de error en la valoración de la prueba practicada, la incongruencia de la sentencia por contradicción entre la relación de los hechos probados y la fundamentación jurídica y fallo de la misma. A tal fin, en el escrito del recurso se denuncia que la relación fáctica de la sentencia se declara como probado que 'sacó un cuchillo y con ánimo de amedrentarle (a la víctima), lo esgrimió intentando apuñalarle', mientras que en la fundamentación jurídica se recoge que 'el acusado sacó un cuchillo de la cintura, y fue detrás de él corriendo, con la finalidad de intimidarle, no de lesionarle'.

Un análisis de la sentencia permite concluir que no nos encontramos no ante una equivocada valoración de la prueba, ni tan siquiera ente el vicio invocado por la parte recurrente, sino ante una contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia derivada de una errónea aplicación del derecho.

Del modo en el que está redactado el apartado de los hechos probados de la sentencia no es posible adjuntarle la calificación jurídico penal que consta en la fundamentación jurídica y fallo.

La sentencia confunde el delito de amenazas con el delito de lesiones en grado de tentativa.

En efecto, se declara probado que 'sacó un cuchillo y con ánimo de amedrentarle lo esgrimió intentado apuñalarle, persiguiéndole por la calle Jiménez Iglesias, hasta que la policía le detuvo'. Sin embargo, en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice, en abierta contradicción con lo afirmado en los hechos probados, que 'en el presente caso, es evidente que los hechos se subsumen en este tipo penal, ya que el acusado portó un cuchillo mientras perseguía corriendo a Jesus Miguel , causándole el lógico temor a que lesionase su integridad física'. Y califica los hechos delito de amenazas no condicionales del artículo 169 número 2º del Código Penal .

Pues bien, si la sentencia consideró probado que concurría en el acusado el ánimo o intención de lesionar, debió condenar por un delito de lesiones en grado de tentativa. Por el contrario, si el juzgador de instancia entendió que el acusado simulaba que iba a atacar cuando realmente lo que hacía era asustar a la víctima, empleando para ello un cuchillo y realizando gestos y movimientos de indiscutible e inequívoco sentido amenazante, la calificación procedente es la de amenazas.

La diferenciación entre uno y otro delito exige decidir el ánimo o intención del sujeto al ejecutar la acción, que por pertenecer al ámbito interno de la persona y a falta de su expresión por el autor del delito, requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, partiendo de datos fácticos demostrados y conforme a máximas de experiencia.

Proceso de inducción del que prescinde la sentencia apelada, que tras afirmar el ánimo de lesionar el los hechos probados, declara que los hechos se subsumen en el delito de amenazas ante el temor que la acción del acusado causó en la víctima.

Ante esta situación es preciso determinar el alcance del vicio procesal de contradicción apreciado.

En primer lugar, se considera necesario indicar que la parte que denuncia el defecto formal ni ha intentado su subsanación vía recurso de aclaración, ni peticiona la nulidad de actuaciones, ni tan siquiera alega indefensión.

En segundo lugar, que como señala nuestra jurisprudencia, por todas sentencia núm. 229/2016 de 17 de marzo , la 'contradicción en los hechos probados, conforme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( SSTS 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 o 474/2009 , como entre otras muchas)'.

Por último, que del relato de hechos probados, ni de la fundamentación jurídica de la sentencia, existe dato alguno del que pueda inferirse conforme a las reglas de la experiencia que el propósito que guiaba al acusado era el de lesionar a la víctima. Por lo que excluido éste, la calificación jurídica adecuada es la de amenazas.

Ahondando en esta dirección, de un lado, el delito de amenazas es un delito de mera actividad, de peligro, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, idóneo para causar la perturbación anímica de miedo o temor, sin necesidad que llegue a producirse. De otro, que las amenazas proferidas inmediatamente antes o en el curso de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave, por lo que se produce un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, salvo que entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 .

En definitiva, la condena por amenazas con independencia de su acierto jurídico, al no ir acompañada de la condena por el delito de lesiones, no vulnera el principio acusatorio, pues concurren conjuntamente ambas infracciones en concurso aparente de leyes a resolver a favor del delito de lesiones por aplicación del criterio de la consunción.



SEGUNDO .- Se invoca en segundo lugar la exención, subsidiariamente la atenuación, de la responsabilidad criminal con fundamento en el estado de afección psíquica derivado del consumo o ingesta de sustancias estupefacientes, que no ha sido apreciado por la sentencia de instancia de manera equivocada, que valora erróneamente la prueba practicada al efecto y consistente en la declaración del condenado y de la víctima en torno al estado en que se encontraba el acusado por el previo consumo de sustancias estupefacientes, dato de hecho sobre la que la parte construye el substrato fáctico de la causa de inimputabilidad cuya apreciación postula, ya como eximente, ya como atenuante.

Con carácter previo, hay que recordar que la mera drogadicción no tiene porque originar ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas, de suerte que es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta que punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ahondando en esta dirección, nuestro Tribunal Supremo tiene dicho que la eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer bien, cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que, anula de manera absoluta su mente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga, dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer, desaparecen, a impulsos de una conducta incontrolada, nacida del trauma físico y psíquico, que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontraba sometido. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquellas facultades aún conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho, que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si solo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, que la influencia de la droga puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo, lleve a la ansiedad, a la irritabilidad, o la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

De otro lado, es doctrina jurisprudencial que acreditados los hechos constitutivos de la infracción penal, en el caso de autos la agresión de la imputada a la perjudicada, la carga de la prueba del hecho extintivo corresponde a quien lo alega, pues entender lo contrario privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo pues bastaría la alegación del hecho impeditivo. En consecuencia, probados el hecho y la participación en él del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando invoque la concurrencia de hechos extintivos, no siendo admisible la aplicación de la presunción de inocencia para la admisión de una causa de exención de la responsabilidad criminal.

Pues bien, en el supuesto analizado la única prueba sobre la drogadicción del condenado viene representada por las propias manifestaciones del interesado y la víctima. Manifestaciones que por sus subjetividad solo serían idóneas para acreditar el estado de excitación en que aquél se encontraba, pero insuficientes para demostrar cumplidamente la inimputabilidad del condenado.



TERCERO .- Se alega por la parte recurrente vulneración del principio de proporcionalidad de las penas al amparo de los artículos 66 del Código Penal , instando la imposición de las penas en su mínima extensión, esto es, una condena a las penas de nueve meses de privación de libertad.

El artículo 66 número 6º, (antiguo artículo 66 apartado 1º), del Código Penal , dispone que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

En el presente caso, la sentencia de instancia enumera una serie de factores en base a los cuales procede a la graduación de la pena privativa de libertad impuesta.

En concreto dice literalmente: 'teniendo en cuenta que el acusado no ha colaborado con la justicia de ningún modo, no habiendo manifestado arrepentimiento alguno por sus hechos; que las amenazas revisten gravedad, por cuanto fueron cometidas mediante la exhibición de un cuchillo, persiguiendo por la calle, corriendo, el acusado a Jesus Miguel varios minutos, con el miedo consiguiente que éste debió sentir; que el bien jurídico que estaba siendo amenazado era la integridad corporal, y, en definitiva, la vida; y que la conducta exige de un dolo reforzado de primer grado (voluntad consciente directa de comisión del hecho delictivo), procede la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión'.

Los criterios utilizados pese a ser correctos, sin embargo no autorizan la imposición de la pena en su mitad superior.

En primer lugar, no explica suficientemente el concepto que utiliza de falta de colaboración con la justicia del acusado. Incluso al diferenciarle de la ausencia de arrepentimiento, parece identificar la falta de colaboración con la no confesión de los hechos.

En conclusión, el razonamiento, por su precariedad expositiva no es adecuado y además equipara el concepto de colaboración con la justicia con la conducta procesal desplegada en relación con su defensa, cuando precisamente el legislador lo que prevé es una disminución de la penalidad cuando aquélla puede subsumirse en las atenuantes cuarta y quinta del artículo 21 del Código Penal , además de su influencia en la concesión del indulto o progresión penitenciaria, porque el acusado no está obligado a decir la verdad ni a colaborar con la justicia en su propio perjuicio. Por ello, la postura procesal adoptada por el mismo en aras de su defensa no puede influir en la exasperación de la pena.

En segundo término, se omite toda referencia los rasgos de la personalidad delictiva del acusado que configuran elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica conforme al artículo 66 regla 6ª.

Por ello, se considera más equitativo la imposición de la pena en su mitad inferior máxima extensión.



CUARTO .-En último término se impugna por la parte apelante la denegación de la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.

Con carácter previo es preciso recordar que conforma a reiterada doctrina jurisprudencial la suspensión de la ejecución no es un derecho del penado en sentido propio, sino que se trata de una facultad discrecional que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se deben cumplir en sus propios términos, tal como señalan los artículos 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este carácter discrecional de la decisión que ha de adoptar el Juez conforme a los artículos 80 y siguientes del Código Penal no significa que tal resolución no sea susceptible de recurso y que el órgano encargado de resolverlo no pueda adoptar una decisión contraria, sino que el recurso ha de ser resuelto mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales, suficientemente depuradas por la doctrina, especialmente la administrativista. De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; también podrá controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual apartamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional. Pero, fuera de estas técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad, lo que resultaría contrario a derecho es la sustitución pura y simple de su ejercicio por el órgano que conoce por vía de recurso, pues ello supondría sustraer la facultad discrecional de aquél a quien se la asigna el legislador para ejercerla un órgano a quien la Ley no otorga tal competencia.

Es decir, podrán ser sometidos a revisión en esta segunda instancia, a través del recurso de apelación, aquellos casos en los que no dándose los requisitos establecidos para la concesión de los beneficios de suspensión de condena ésta hubiese sido otorgada, en protección del principio de legalidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pero no cuando concurriendo los requisitos fijados legalmente el beneficio hubiese sido denegado o concedido, en cuanto su otorgamiento es discrecional, siempre que hubiese sido suficientemente motivado.

En el caso de autos consta: 1.- que la pena cuya suspensión se insta fue puesta por delito amenazas no condicionales cometido el 21 de junio de 2017; 2.-que con anterioridad el recurrente fue condenado por sentencia firme de 4 de noviembre de 2016 por delito de conducción sin permiso de conducir cometido el día 3 de noviembre de 2016 a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad; y por sentencia firme de 1 de junio de 2016 por delito de daños cometido el 11 de febrero de 2016 y otro de obstrucción a la justicia por coacciones o amenazas a peritos y testigos, cometido el 13 de febrero de 2016, a las penas respectivamente de 6 meses multa y 1 año de prisión, pena esta última que le fue suspendida el 1 de junio de 2017 por el plazo de 4 años.

A la vista de lo expuesto podemos afirmar que el recurrente carece de la condición de delincuente primario. En segundo lugar, es evidente la peligrosidad social manifestada tanto en la reiteración delictiva, representada por la comisión de tres delitos en un año natural; la naturaleza homogénea del bien jurídico protegido, pues a diferencia de lo que alega la parte uno de los delitos por los que fue condenado es un delito pluriofensivo en el que el bien jurídico atacado es el mismo que el que nos ocupa, la libertad de los peritos o testigos amenazados por el recurrente. Y, finalmente, porque la previa concesión de la suspensión de la pena no le, impidió volver a delinquir.

Las circunstancias descritas son trascendentes a la hora de ponderar la potencialidad delictiva del recurrente, en cuanto constituyen manifestación de su peligrosidad social, por lo que se considera correcta la denegación del beneficio atendiendo a los fines de prevención y reinserción social.



QUINTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por El Procurador de los Tribunales D. Fernando Luis Cabo Tuero en nombre y representación de Juan , contra la sentencia de fecha 14/09/17, dictada en los autos de Juicio Oral nº150/17 pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad , debemos imponer e imponemos a Juan por el delito por el que viene condenado a la pena de un año y tres meses de prisión, con confirmación de los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos