Sentencia Penal Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 957/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00074/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 51 2 2013 0000380
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000957 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Argimiro
Procurador/a: D/Dª ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 74 /2018
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 90/13 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre tráfico de drogas, siendo apelante en esta instancia Argimiro ,
representado por el/a Procurador/a D/ª. Antonio Ruíz-Morote Aragón, con intervención del Ministerio Fiscal, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 , cuyos Hechos Probados dicen: « ÚNICO. Se considera probado, que sobre los primeros días del mes de abril de 2010, el acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otro individuo , contactaron con Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de adquirir marihuana, así que, con tal fin el día 21 de abril de 2010, Argimiro y un individuo, a bordo de un vehículo marca Daewoo, modelo Lazety, matrícula ....-BQF ; así como, Elias y Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a bordo de un vehículo marca Skoda, modelo Fabia, matrícula ....-TRV , se dirigieron desde la localidad de Gandía a Villanueva de la Fuente, con el fin de adquirir la sustancia mencionada.

Con carácter previo a estos hechos, Elias había contactado telefónicamente con el acusado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que les suministrara marihuana, de modo que éste a su vez se puso en contacto con el acusado Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había cultivado y secado unos 700 gramos de marihuana aproximadamente, y juntos acordaron que la venderían a 2 € el gramo, dejando la sustancia escondida en casa del acusado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Villanueva de la Fuente, con el consentimiento de éste.

Así pues, el día 21 de abril de 2010, Mario , acudió al domicilio de Jose Luis , y entre los dos distribuyeron la sustancia en tres bolsas, que quedaron en poder de Mario . Sobre las 16:00h del mismo día, Mario , portando la sustancia referida, acudió a la Plaza de Villanueva de la Fuente, donde había quedado con Elias , Heraclio , Argimiro , y un individuo para proceder a la transacción concertada, introduciéndose Mario , Elias , Argimiro y el individuo, en el vehículo marca Daewoo, modelo Lazety, matrícula ....-BQF , donde Mario entregó a Argimiro y al individuo 623,64€ gramos de marihuana, valorada en 2.238#85 €, reclamándoles la entrega del precio pactado, momento en el que, actuando con ánimo de obtener ilícito beneficio económico, y esgrimiendo una pistola detonadora calibre 380 9 mm con nº de serie NUM001 , Argimiro y el individuo les obligaron a bajar del coche adueñándose de la referida sustancia sin abonar precio alguno, con la intención de distribuirla a terceros a cambio de una compensación económica».



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y condeno a Argimiro , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 3000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de DOS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Elias , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Mario , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas Que debo condenar y condeno a Heraclio , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas Que debo condenar y condeno a Jose Luis , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas Que debo condenar y condeno a Roque , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 2.300 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y todo ello con condena en costas Se decreta, en su caso, el comiso y destrucción de las sustancias y efectos intervenidos.

ACUERDO LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta a Heraclio , Elias , Jose Luis , Roque y Mario por un plazo DOS AÑOS , apercibiéndoles expresamente de que si delinquieran durante el plazo de suspensión, se revocaría el beneficio concedido y cumplirían la pena de prisión inicialmente impuesta'.

Por auto de siete de febrero de 2017 se acordó: « ACUERDO rectificar el error observado en la parte dispositiva de la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 90/2013, que deberá quedar redactado como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Argimiro , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 3000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, a la pena de TRES AÑOS y SIETE MESES DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales causadas.' »

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ ANTONIO RUIZ MOROTE ARAGÓN, en nombre y representación de Argimiro , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 BIS de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 20 de noviembre de 2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud y de otro de robo con intimidación se alza la defensa del acusado alegando error en la apreciación de la prueba y, con carácter subsidiario, por infracción de preceptos sustantivos, indebida aplicación del párrafo primero del artículo 209 en relación con el 211, infracción de lo dispuesto en el artículo 30 e inaplicación del artículo 620.2º, todos ellos del Código Penal . En desarrollo de tales motivos aduce que fue el otro ocupante del vehículo el que esgrimió el arma mientras que el apelante se limitaba a acompañarle. De ahí que sostenga que su actitud fue colateral sin ejecutar el delito específico, sin que su actuación sea fundamental para la consumación del delito. Si invitó a los demás a abandonar el vehículo fue por la situación violenta que se había producido y después recriminó a su acompañante su actitud. Propugna una revisión de todas las circunstancias del caso,- dilaciones, situación personal actual y arrepentimiento-. Señala asimismo el escaso valor que cabe conceder a la declaración de los otros implicados, que uno de los testigos pudo haber tenido una participación más directa de la que reconoció y que en ningún caso se acreditó que la intervención del apelante en los hechos fue determinante.

En cuanto al segundo motivo aducido, manifiesta que no mantuvo el control de la situación, por lo que en todo caso podría ser considerado cómplice. Añade: 'Efectivamente, no podemos olvidar que no nos hallamos ante una circunstancia o modalidad agravatoria que actúe de manera automática cual si una suerte de odiosa responsabilidad objetiva se tratase. Tampoco se ha tenido en cuenta que los hechos ocurrieron el 21 de abril de 2010, y han sido enjuiciados en noviembre de 2016, seis años después, debiendo aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas'.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. En cuanto al primer motivo de recurso ha de decirse que contra lo que sostiene el apelante se considera que el fallo condenatorio está fundado en prueba de cargo suficiente y valorada con arreglo a criterios de racionalidad. En efecto, por lo que se refiere al delito contra la salud pública el propio recurrente reconoce que se desplazó junto con otra persona a la que esta resolución no se refiere para comprar droga y llevarla a su localidad de residencia. Tal manifestación se corrobora por las de los demás implicados y, lo que es más importante, por el hallazgo en el vehículo ocupado por ambos de una cantidad de marihuana valorada en 2.238,85 euros cuando realizaban el viaje de vuelta.

El delito contra la salud pública al que se hace referencia, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como indica el precepto citado, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Como dice la sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid , reiterada Jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga, siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud.

Por otra parte, la sentencia de la misma Audiencia, Sección 3ª, de 24 de octubre de 2016, Recurso 966/2016 , se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas'.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 28 de abril de 2014, Recurso 2.271/2013 , que en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

No cabe duda de que con lo expuesto en el caso presente se evidencian varios de los elementos que deben ser tenidos en cuenta conforme a la Jurisprudencia, especialmente, el relativo a la cantidad de droga y el modo en el que fue incautada pudiendo descartarse que pudiese destinarse al autoconsumo (pues tal posibilidad no fue mencionada en la declaración ni en el recurso). Tal y como se expone en la sentencia de esta misma Sección de fecha 20 de junio de 2017 (Rollo 1.167/2016 ) concluir que el conductor del vehículo es coposeedor de la droga supone que existe un condominio del hecho, aunque sea mediato y compartido, a través de la acreditación de la connivencia y auxilio, y del conocimiento del acto de tráfico realizado por la persona en la que se quiere descargar la responsabilidad.

El hecho de que se realice un desplazamiento a otra provincia y que se reconozca que la causa del mismo es la de ir a comprar droga, aunque quien pague el precio sea el acompañante, es determinante para que se integre el concepto de autor en su acepción correspondiente al derecho penal. Pero en este caso concurre además una circunstancia que resulta de la declaración del acusado señor Mario ; manifestó que el recurrente había hecho ademán de sacar dinero para pagar la droga, dato este que se considera que abunda en la interpretación que cabe realizar a la vista de su declaración. Sobre el valor de la prueba que se comenta, seguidamente se harán algunas consideraciones que se estiman aplicables también a este delito.



TERCERO . En cuanto al delito de robo con intimidación, la primera consideración que procede se refiere al tipo penal aplicado, la modalidad agravada recogida en el artículo 242 1 y 3 CP . En los hechos probados se hace referencia a la utilización de una pistola detonadora de la que se describen su calibre y número de serie. La jurisprudencia que ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. Y añade que tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla (en este sentido, por ejemplo STS nº329/2002, de 27 de febrero ). Que se describa como pistola detonadora no es irrelevante porque precisamente porque esté destinada a simular detonaciones propias de un arma auténtica su aspecto externo habrá de asemejarse más a esta y también los materiales con los que está fabricada serán más consistentes en consonancia con esa finalidad, que implica que, aunque no dispare proyectiles, sí es capaz de funcionar de una manera en cierto modo análoga y que requiere mecanismos similares.

El segundo aspecto relevante se refiere al valor que se pueda conferirse a las declaraciones de los otros implicados. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2015 (Recurso 10.701/2014 ) se refiere a que la eficacia desactivadora de la presunción de inocencia de la declaración de un coimputado está supeditada a la apreciación de determinadas reglas o elementos complementarios a los que se ha referido el Tribunal Constitucional; en caso contrario, la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para sostener un fallo condenatorio, pero no 'inutilizable'.

Evidentemente se trata de coacusados, pero con respecto solamente al delito contra la salud pública puesto que con respecto al que ahora se analiza son víctimas del mismo debido a la específica relación establecida entre ambos según se desprende de los hechos probados. En cualquier caso, no se trata de declaraciones que tiendan a exculpar a quien las efectúa, sino todo lo contrario, y, por otra parte, se aprecia el elemento de corroboración al que la Jurisprudencia se refiere (citada en la de esta Sección de 2/6/2017, Rollo 97/2017) que este supuesto está constituido por la incautación por la Guardia Civil del arma detonante al que se alude en los hechos probados.

Se menciona en el recurso que acaso una de las personas que declaró como testigo en el juicio podría tener responsabilidad en el delito contra la salud pública juzgado. Ahora bien, además de tratarse solamente de una hipótesis que la parte aventura y que no fue tenida en cuenta durante la instrucción ni en fases posteriores del procedimiento no puede sino destacarse que con ello no se altera en lo sustancial el material incriminatorio utilizado en la sentencia, razón por la que, aunque se valorase su declaración desde esa perspectiva, la conclusión alcanzada tampoco variaría de manera relevante.

Es cierto que, según se expuso en el fundamento jurídico anterior, otro de los acusados dijo que el señor Argimiro hizo ademán de pagar el precio de la droga e incluso se recoge en la sentencia que manifestó en el juicio que en su opinión el citado no quería participar en el robo. Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada conduce a que tal manifestación no pueda considerarse como elemento exculpatorio determinante porque se considera que está claramente contradicha por otros elementos igualmente acreditados de tal manera que tal ademán que, por cierto, se quedó en eso, fue seguido de otras actuaciones de las que claramente se puede colegir que el ahora apelante era conocedor de la intención de su acompañante y colaboró a la misma, de tal manera que acaso obedeciese su actitud a una intención de engaño coexistente con la intimidación desplegada seguidamente. En primer lugar, es digno de mención que mientras la droga y la pistola detonante fueron ocupadas por la Guardia Civil poco tiempo después de cometerse los hechos, no ocurriese lo mismo con el dinero lo cual sorprende porque, a diferencia de los otros dos elementos, no constituye necesariamente un instrumento o efecto del delito. En segundo lugar, una de las personas que viajaban en el vehículo manifestó que el recurrente les dijo que bajasen del coche una vez que quien ocupaba el asiento del copiloto les mostrase una pistola; no cabe duda de que con ello quien emite esa orden evidencia que está interesado en el rápido desenlace de la situación, precisamente, de manera que el expolio patrimonial se actualice y no en el sentido de que cumpla lo pactado de antemano. En tercer lugar, manifestó el acusado señor Elias , y su declaración aparece corroborada en parte por la del señor Mario , que cuando se bajó del automóvil intentó abrir el maletero, lugar en el que estaba la droga, con intención de cogerla, ante lo cual el conductor, el apelante, reaccionó iniciando la marcha con el maletero abierto. Esta reacción se considera como inequívoca muestra de cuál era la implicación del señor Argimiro en el asunto; además, denota, en relación a lo que seguidamente se dirá, que en ese momento la iniciativa del apoderamiento pasó a ser ostentada por este más que por su acompañante.

Con lo expuesto se descarta, tal y como consta en la sentencia recurrida, que la intervención del apelante pueda ser encuadrable en el concepto jurídico de cómplice. Por el contrario, de lo expuesto se deduce que, cabe hablar de un acuerdo en común y de división de funciones entre los intervinientes. Respecto a lo primero, la jurisprudencia ha establecido que puede ser expreso o tácito, incluso por actos concluyentes. En cuanto a lo segundo, se exige que el autor haya ejecutado una parte del hecho; caben las aportaciones no integrantes del núcleo del tipo que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución, esto es, que son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/2009 ).



CUARTO. En el fundamento jurídico primero se transcribió un párrafo del recurso en el que se alega que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en atención al tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento. Es verdad que en el fallo de la sentencia no aparece mencionada dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tampoco en el auto posterior que lo rectifica; sin embargo, en el fundamento jurídico tercero expresamente se argumenta en sentido contrario, señalando la Jurisprudencia aplicable y concretando el período de paralización del procedimiento desde la presentación del último escrito de defensa hasta el momento en que en abril de 2014 el Juzgado de lo Penal Bis señala comparecencia de conformidad, y tal circunstancia es tomada en cuenta para la determinación de la pena (párrafo penúltimo). Por otra parte, no plantea el recurrente que se haya de apreciar como muy cualificada, limitándose a pronunciarse en los términos genéricos ya expresados. Por todo ello se confirmará el pronunciamiento correspondiente.



QUINTO. El recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de Mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante, D. Argimiro .

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.