Sentencia Penal Nº 74/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 34/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00074/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2014 0012774
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000078 /2017
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Carlos Antonio
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ
Abogado/a: MARIA MORENO FERNANDEZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº74/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CESAR GONZALEZ CASTRO - Ponente
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a 29 de Junio de 2018.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, por delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo partes, como apelante Carlos Antonio
, defendido por el Abogado MARIA MORENO FERNANDEZ y representado por el Procurador MARIA DEL

CARMEN LOSADA GOMEZ, con adhesión del MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado
D. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 18/10/17 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Carlos Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art.53 del C.P., así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Carmela en la cantidad de 800 euros por las pensiones, alimenticia y compensatoria, devengadas y no pagadas entre julio y octubre de 2014, ambas mensualidades incluidas, más el interés del art. 576 y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Antonio , que fue admitido en ambos efectos, y al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal hechos probados No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia que se sustituyen por los siguientes: '1.- En sentencia número 83/2017, dictada el 22 de marzo de 2017, por la titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos de juicio oral nº 199/2016, seguidos por delito de impago de pensiones, dimanantes del procedimiento abreviado número 177/14, tramitado ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se condenó a Carlos Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal, y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Carmela en la cantidad de 1150 euros por las pensiones alimenticia y compensatoria, devengadas y no pagadas entre septiembre de 2013 y junio de 2014, ambas mensualidades incluidas, más los intereses del artículo 576 y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Dicha condena tiene su origen procesal en la querella presentada por Carmela contra Carlos Antonio denunciando los incumplimientos de pago de la pensión alimenticia y compensatoria desde la última demanda de ejecución forzosa. Dio lugar a las diligencias previas 3483/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela y posterior juicio oral 199/2016.

En dichos autos, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación el día 13 de mayo de 2015 en la que se incluía como objeto de acusación la conducta de impago de todas las pensiones hasta dicha fecha, ya que en el mismo especificaba 'sin que conste que hasta la fecha haya efectuado ingreso alguno por dicho concepto' y solicitaba como responsabilidad civil la indemnización a la perjudicada 'en la cantidad que se determine en el acto del juicio oral como cantidad debida por las pensiones devengadas y no satisfechas hasta el momento de la celebración de dicho juicio, cantidad que deberá ser actualizada conforme IPC'.

En la vista del juicio oral, el Ministerio Fiscal se ratificó en sus conclusiones provisionales, remitiéndose en cuanto a la responsabilidad civil a las peticiones que hubiere de formular la querellante. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, extendió la calificación jurídica de los hechos en relación a la pensión compensatoria desde noviembre de 2013 a julio de 2015, ambas mensualidades incluidas, por pensión alimenticia desde noviembre de 2013 a noviembre de 2014, ambas mensualidades incluidas, y por gastos extraordinarios hasta julio de 2015.

En dicha sentencia de 22 de marzo de 2017, en el fundamento jurídico primero se dice: ' Tal variabilidad de intenciones en cuanto a los impagos en que se quiere fundamentar el delito imputado, con las consiguientes repercusiones en sede de responsabilidad civil y ante la no constancia de que es lo que ya fue reclamado en la jurisdicción civil ni lo denunciado como impagado en la querella presentada contra el acusado por impago en la segunda querella presentada contra el acusado por impago de prestaciones, se impone que, por un mínimo de seguridad jurídica para evitar la duplicidad de enjuiciamientos y de ejecuciones civiles y por exigencias del derecho de defensa, deba limitarse el enjuiciamiento el período de tiempo que con total seguridad no ha sido objeto de reclamación en la jurisdicción civil ni en la denuncia en segunda querella. Y ese período de tiempo es el comprendido entre diciembre de 2013 y junio de 2014, ambos incluidos.' 2.- En fecha 6 de noviembre de 2014, Carmela presentó una nueva querella contra Carlos Antonio , denunciando los impagos de este último, la cual dio lugar al procedimiento de diligencias previas 157/2016 del Juzgado de Instrucción número 3 de Santiago de Compostela, y al posterior juicio oral 78/2017, rector de estos autos.

En dicho procedimiento, el Ministerio Fiscal, en fecha 24 de octubre de 2016, presentó escrito solicitando el sobreseimiento provisional de las actuaciones al tener constancia de que 'ya se ha presentado escrito de acusación sobre los mismos hechos por el Ministerio Fiscal en procedimiento abreviado 177/2014 formulado por el Ministerio Fiscal el 13 de mayo de 2015, y que tiene fecha de señalamiento de juicio el 17 de noviembre.

Por todo ello, se interesa el sobreseimiento de las actuaciones para evitar el doble enjuiciamiento sobre los mismos hechos, incorporando la copia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el PA 177/2014 juicio oral 199/2016'. En escrito de 2 de diciembre de 2016, de nuevo el Ministerio Fiscal solicito el archivo.

La acusación particular se opuso al sobreseimiento en escrito de fecha 3 de noviembre de 2016. Formuló escrito de acusación el día 4 de enero de 2017, remitiéndose a los impagos de la querella, solicitando como indemnización por responsabilidad civil la cantidad de 2904 euros por dichos impagos.

En la vista celebrada el día 18 de septiembre de 2017, el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, no formuló acusación por considerar que los hechos imputados al acusado por la acusación particular ya habían sido objeto de acusación en otro procedimiento seguido contra él.

La acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, estableció que el acusado es responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le imponga la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que, en caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal; y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada D.ª Carmela en la cantidad de 1800 euros por las pensiones alimenticia y compensatoria, devengadas y no pagadas desde julio a octubre de 2014, ambos incluidos, y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela, en fecha 18.10.2017 se ha dictado sentencia número 253/2017, en cuya parte dispositiva se condenó a Carlos Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 6 meses con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a D.ª Carmela en la cantidad de 800 euros por las pensiones, alimenticia y compensatoria, devengadas y no pagadas entre julio y octubre de 2014, ambas mensualidades incluidas, más el interés del artículo 576 y el pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular La procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Losada Gómez en nombre y representación de Carlos Antonio , formuló recurso de apelación contra dicha resolución, y realizadas las alegaciones oportunas solicitó, que se revoque íntegramente dicha sentencia, dictando otra por la que: a) Se absuelva a dicha parte, declarando de oficio todas las costas causadas en este recurso, condenando a su pago a la parte que se opusiera y con todo lo demás a que hubiere lugar, ordenando cuanto fuere necesario para disponerlo.

b) De modo subsidiario a lo anterior, declare la nulidad de la misma por vulneración del principio constitucional de derecho a la tutela judicial efectiva.

Argumentó la existencia de: 1- Quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción de normas del ordenamiento jurídico, indebida aplicación del artículo 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del principio non bis in ídem, como manifestación del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- Error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- RAZONES PARA LA ESTIMACION DEL RECURSO Y ABSOLUCIÓN DEL CONDENADO DEL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES Son las siguientes.

1.- Conforme reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española. y también el art. 25.1 de esta misma ley fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de dicha Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE, como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, han reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 de la Constitución Española, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento.

Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 de la CE , o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de fecha 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por dicho tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento.

El alcance que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) Asimismo, dicho tribunal recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

2.- El criterio jurisprudencial mayoritario considera que dicho delito de abandono de familia en esta modalidad de impago de pensiones es un delito de omisión pura y permanente de tracto sucesivo acumulativo, que se consuma cuando se produce el impago en los términos fijados en el art. 227 del Código Penal, y que no impide la reclamación de las pensiones impagadas hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta se haya mantenido inalterable hasta la fecha de la vista y que se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la fecha en que se tomó declaración al investigado o, en su caso, de la apertura del juicio oral, con las conclusiones que de esta noción del delito han de extraerse respecto de la continuidad delictiva, prescripción, cosa juzgada y responsabilidad civil.

En el mismo sentido la Consulta 1/2007 de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, siempre que tales impagos se encadenen dentro de la misma secuencia de impagos que es objeto de enjuiciamiento y, por tanto, que integren un supuesto de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo.

3.- En el presente caso, cabe señalar: 3.1.- Los hechos que por los cuales se acusa a Carlos Antonio en el juicio oral 78/2017 ya motivaron la acusación contra el mismo en el juicio oral 199/2016.

3.2.- Tal y como señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

En el presente caso, existen coincidencia en el relato de los hechos por las acusaciones. En el primer juicio, la jueza de instancia no se pronuncia sobre todos que fueron objeto de acusación. Tal pronunciamiento ha sido incorrecto, dejando imprejuzgados unos hechos que fueron objeto de acusación. Debió enjuiciar todos los hechos que motivaron la acusación en el juicio oral 199/2016 en evitación de la vulneración del principio de congruencia, especialmente si no se había manifestado indefensión por parte del acusado, El argumento jurídico basado en la existencia de una segunda querella sobre los mismos hechos no es válido y suficiente ya que arrastra consecuencias perjudiciales y gravosas para el acusado. El período de enjuiciamiento era el que habían establecido las acusaciones. Si bien es la declaración como investigado lo que ha de acotar, como criterio general, el hecho penalmente enjuiciable, dado que no pueden ser sometidos a enjuiciamiento hechos sobre los que no se hubiera tomada declaración a dicho investigado, ello no debe obstar a que pueden incluirse deudas posteriores en el relato de hechos, admitiendo la doctrina mayoritaria las originadas hasta el día del juicio. No existió vulneración del derecho de defensa del acusado, el cual en ningún momento se esgrimió por su defensa.

De admitirse la alternativa jurídica planteada por la jueza de instancia, dejaría la posibilidad al juzgador de convertir hechos que se podrían ventilar en único juicio, dando lugar a una posible condena por un único delito, de conformidad con la exposición fáctica realizada por las acusaciones en el juicio, en tantos hechos, que subsumiéndose en los requisitos mínimos del tipo del artículo 227 del Código Penal (dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos), darían lugar a tantas condenas como delitos posibles conforme a la tipificación legal. Se estaría delimitando temporalmente el delito de forma artificiosa en un claro perjuicio para el acusado.

4.- En consecuencia, conforme a lo expuesto, cabe apreciar la vulneración del principio non bis in idem, y por ello absolver a Carlos Antonio .

Ello, sin perjuicio, de que las mensualidades impagadas y sobre las cuales no se produjo el pronunciamiento debido en el juicio oral 78/2017, puedan ser reclamadas en la vía civil.



TERCERO. - COSTAS PROCESALES Dada la estimación del recurso, no se hace imposición de costas en esta alzada. Además de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio por la absolución de Marcos .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Losada Gómez en nombre y representación de Carlos Antonio , contra la sentencia número 253/2017, de fecha 18.10.2017, dictada por la magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad en la causa de procedimiento abreviado nº 78/2017 de dicho órgano, revocando la misma y, en consecuencia, absolvemos a Carlos Antonio del delito de abandono de familia por el que fue acusado, declarando de oficio las costas ambas instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.