Sentencia Penal Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 171/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00074/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION N. 2
MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: ISV
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2009 0060214
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000171 /2017
Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Recurrente: Eloy
Procurador/a: D/Dª MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado/a: D/Dª JUANA MARIA LOPEZ JIMENEZ
Recurrido: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO,
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº RP 171/17
SECCION SEGUNDA J. PA 426/15
MURCIA PENAL- 4 MURCIA
S E N T E N C I A N º 74/ 2 0 1 8
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Francisco Navarro Campillo

Dña. María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a 31 de enero de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el
encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto
contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 426/15, en
causa seguida por delito de Falsedad en documento mercantil, contra Eloy .
Han intervenido el Ministerio Fiscal y Seat como recurridos, y como recurrente Eloy , representados
por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y defendido por el Letrado Sr. López Jiménez.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha sentando como hechos probados lo siguiente: 'l. UNICO: UNICO.- Resultando probado y así se declara que el día treinta y uno de diciembre de dos mil siete, la mercantil DISEÑO Y APLICACIÓN DE ESTRUCTURAS CORRUGADAS SL (en adelante DAECO) con CIF B73222374, al frente de la cual se encontraba el acusado, Eloy , emitió la factura n° NUM000 a la mercantil NEXCO DESARROLLOS SL por un importe de 1.724.137,93 euros más 275.862,07 de IVA en concepto de comisión por cesión de contrato de participación en el proyecto 'LA CORONA DE VILLANUEVA'.

Pese a que la referida factura cumplía todos los requisitos formales y fue contabilizada por las dos empresas, la factura no respondía a ningún negocio real y efectivo, y su emisión sólo obedecía al propósito de crear en la mercantil receptora (NEXCO DESARROLLOS SL), dirigida igualmente por Eloy , la apariencia de que esta empresa había incurrido en su actividad empresarial en mayores gastos que los efectivamente tenidos, con la consiguiente disminución de sus beneficios y, por ende, en la base imponible del Impuesto Sobre Sociedades. Por otra parte, la recepción de la factura suponía también para NEXCO DESARROLLOS un aparente IVA soportado, con las consiguientes consecuencias tributarias en cuanto que este IVA soportado constituye un crédito frente a la Hacienda Pública.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde el 22 de marzo de 2012 al 21 de octubre de 2013; desde esta fecha hasta el 39 de septiembre de 2014 y de ahí a 23 de abril de 2015.



SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Eloy , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con Art 390.1.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRECE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES Y QUINCE DÍAS CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, (2250 EUROS) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Eloy se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 171/2017, señalándose el día 31/01/2018, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a control impugnativo la sentencia de 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia , que condena al ahora apelante por falsedad en documento mercantil a través de un recurso basado en motivos que aducen haberse producido quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión, por denegación de prueba, invocan error en la apreciación de la prueba, propugna una relevante cualificación para las dilaciones apreciadas, y alega infracción del art. 72 C.P . por falta de motivación de la pena, en súplica de un pronunciamiento absolutorio en la alzada o, subsidiariamente, se aprecie la atenuante de dilaciones como muy cualificada y se imponga la pena inferior en dos grados.

El Mº Fiscal y el Sr. Abogado del Estado se oponen al recurso, lo impugnan expresamente y solicitan su desestimación.



SEGUNDO.- La quiebra de garantías procesales generadora de indefensión al recurrente se habría producido al denegarse la admisión con fines probatorios de un CD conteniendo grabación de manifestaciones del Sr. Marcelino , a quien se considera 'actuario' y autor del informe obrante en la causa, a quien se atribuye haber expresado que la factura era falsa 'porque olía mal' y aseverar que los jueces no entendían de Derecho tributario, razones por las que se considera que ha perdido su objetividad e imparcialidad.

La incorporación del CD a los autos fue acertadamente rechazada por la magistrada sentenciadora, por dos razones: la grabación no está relacionada con la causa y no tiene influencia directa o indirecta en la misma. Nada se objeta al respecto.

La imparcialidad sólo se exige y es predicable de los órganos judiciales, y el recurrente admite haber interpuesto querella contra aquél y cuyo archivo impidió proseguir la persecución penal emprendida.

Ninguna indefensión puede deparar la denegación de un medio de prueba desvinculado de la causa, a través de grabaciones en soporte digital que tratan de desautorizar al autor de un informe sobre el que el apelante ha contado con óptimas oportunidades de refutación.



TERCERO.- El desacierto probatorio en que estaría incursa la sentencia descansa para el recurrente en que no puede saberse si la empresa Daeco tenía o no actividad, porque no consta certificación negativa del Registro, al tiempo que se arguye que la otra empresa Nexco, incurrió en gastos por pago de honorarios a arquitectos, aparejadores y delineantes, anteproyecto, infografía y video promocional.

No lo entiende así la sentencia que disecciona con razonamientos impecables las secuencias negociales que tratan de dar apariencia de legitimidad a la factura falsa partiendo de la compra de un 25 % por contrato privado de 6 de marzo de 2006, de un solar en el término de Villanueva del Río Segura, con la finalidad de constituir una nueva sociedad 'La Corona de Villanueva 'que nunca llegó a tener el menor desenvolvimiento comercial, fijándose como precio de compra 15 millones de euros, que nadie desembolsó, imbricándose otras sociedades (Aumasan, Exodo) en un proyecto de promoción inmobiliaria que pronto resultó inviable por su inadecuación al Plan Parcial, sin que puedan constatarse otros desembolsos que los 30.000 euros invertidos en el video promocional, desprendiéndose el apelante de Nexco después del contrato de adquisición del solar y antes de la emisión de la factura, sin que exista otro vínculo mercantil entre Daeco y Nexco que la de compartir el mismo administrador, que no era otro que el apelante.

Y más allá de que se aportara certificación del Registro Mercantil sobre depósito de cuentas anuales, deber comercial e incumbencia procesal del recurrente, y mucho más importante es la ficción mercantil de una empresa, Daeco, que no puede demostrar el menor desenvolvimiento mercantil, prestación de servicio alguno, operaciones comerciales, ventas o adquisiciones y que carecía por completo de operarios o trabajadores, sin que emitiera otra factura que la nº 1/07, desposeída de cualquier relación comercial subyacente.

La prueba de cargo completada con los testimonios de Virgilio y Luis Enrique , es abrumadora, y el neologismo anglosajón (know how) que se invoca para contenerla, hace referencia en el comercio internacional a una transferencia de tecnología con experiencias adquiridas en una práctica prolongada, que proporciona simples conocimientos o habilidades, que la sentencia define como un inmovilizado inmaterial y que en efecto constituye un activo intangible, incapaz de privar de carácter apócrifo a esa factura emitida por una empresa, Daeco, que no prestó servicios alguno a Nexco, ni realizó entrega de bienes, asumiendo el apelante una artificiosa convergencia de persona física y jurídica.



CUARTO.- La dialéctica de la impugnación se dirige también a discrepar de la aplicación de una atenuante que debería apreciarse con mayor intensidad.

La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, añadió una nueva circunstancia en el artículo 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La violación del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por el autor.

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso de tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

Lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

Debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

A partir de estos criterios, aunque no puede desconocerse que se han invertido 7 años en completar la instrucción y el enjuiciamiento, no puede tampoco soslayarse el volumen de las actuaciones y la propia complejidad de una causa en la que se entrecruzan y confluyen entes societarios diversos y negocios jurídicos de densa textura que ha sido preciso desentrañar, propiciando una crisis de actividad que la sentencia de instancia sitúa en prácticamente 3 años y el Sr. Abogado del Estado contempla y señala paralizaciones limitadas a 3 períodos de 2 años y 7 meses, dilaciones que atendiendo al tiempo medio de resolución de una causa compleja, han de calificarse de no especialmente graves, tiempo para nada prolongado ni agravado en la resolución de un recurso, dirimido a muy escasas jornadas desde su ingreso en la Sección.



QUINTO.- La censura impugnatoria considera también a la sentencia incursa en déficit motivacional en su tarea de individualización de la pena.

Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del artículo 66 del CP , que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Señala el TS en la citada sentencia: 'Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho depende, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.' A partir de estas pautas hermenéuticas, no puede exigirse al tribunal sentenciador que individualice conductas o comportamientos delictivos, más allá de lo que han permitido las pruebas practicadas.

La magistrada sentenciadora llega a establecer un correcto cálculo punitivo, a partir de un marco procesal abstracto y de la concurrencia de una atenuante, y en el ejercicio de su discrecionalidad y soberanía decisoria, no encuentra razones para inclinarse por una opción penológica diferente, expresando todo ello en una fundamentación discursiva que es presupuesto de la racionalidad de su decisión, imponiendo una pena proporcionada y en consonancia con el desvalor social del injusto.



CUARTO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy , contra la sentencia de fecha 31/10/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en el Juicio PA 426/2015; CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.