Sentencia Penal Nº 74/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG nº. 46250-43-2-2017-0038235

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00067/2018- A

Audiencia Provincial de Valencia (Sección tercera). Rollo penal nº. 147/2017

Juzgado de Instrucción nº. 9 de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 1423/2017

SENTENCIA Nº 74/2018

Excma. Sra. Presidenta

Dª. María Pilar de la Oliva Marrades

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 137/2018, de fecha 5 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el rollo de Sala núm. 147/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 15867/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Valencia.

Han sido partes en el recurso: como recurrente, D. Pio , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Roberto Valle y defendido por el Letrado D. Eva María Jurado Cepas; y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.No se ha personado la acusación particular ejercida por el Banco Santander como perjudicado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Rollo de Sala núm. 147/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1423/2017 del Juzgado de Instrucción número Nueve de Valencia, la Sentencia núm. 137/2018, de 5 de marzo, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS

El acusado Pio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia de fecha 27-2-2007 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia por 10 delitos de robo con violencia e intimidación, entre otras, a pena de prisión de 15 años y 30 meses, cuyas penas dejó extinguidas el 18-3-2017 en que fue puesto en libertad, siendo sobre las 12:10 horas del día 1 de agosto de 2017, guiado por el ánimo de obtener un lucro económico a costa del patrimonio ajeno, se dirigió, en compañía de una persona cuya identidad se desconoce, a la sucursal del Banco de Santander, sita en Valencia, Poeta Josep Cervera i Grifol, num. 12.

Actuando ambos de común acuerdo, al llegar a la puerta de la sucursal, el acusado, quien llevaba puestas unas gafas de sol y una gorra, franqueó el paso a su acompañante, quien llevaba unas gafas de sol, una gorra y una braga tubular puestas que el ocultaban el rostro, accediendo ambos a la oficina que se encontraba en horario de atención al público, quedándose el acusado junto a la puerta a fin de controlar que nadie pudiera salir de la oficina, al paso que su acompañante se dirigió hacia la caja donde se encontraba la Subdirectora a quien, tras lanzarle una bolsa de color negro y encañonándola con un revolver cuyas características se desconocen, le solicitó introdujera todo el dinero que tuviera dentro de la bolsa. Mientras esto sucedía, el acusado, esgrimiendo un dispositivo de descargas eléctricas, tipo táser, en perfecto estado de funcionamiento, se dirigió a los empleados y clientes que había en la oficina, diciéndoles 'móviles fuera'y que se fuesen al fondo, colocándose una braga tubular de color negro con la que se tapó el rostro.

Como quiera que la Subdirectora indicó al asaltante desconocido que en la caja no había dinero efectivo y que el dinero que había en la oficina se encontraba en la caja fuerte, exigió a aquella, sin dejar de apuntarle con el arma, que le acompañase hasta la citada caja, como así hizo, pasando ambos a un cuarto contiguo, donde la Subdirectora, obligada por el asaltante, introdujo la clave de apertura, diciendo a éste que era de apertura retardada, ante cuya situación el atracador se dirigió hacia el puesto de caja y comenzó a registrar los cajones, en los que no encontró nada de su interés, marchándose seguidamente los dos asaltantes sin esperar a la apertura de la caja y sin conseguir su objetivo'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor literal:

'FALLAMOS

Condenar al acusado Pio como responsable criminalmente, en concepto de autor de:

1:- Un delito intentado de robo con intimidación en local abierto al público y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y multirreincidencia y atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito de tenencia de arma prohibida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 1 mes e inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, condenamos al acusado al pago de las costas procesales, con expresa exclusión de las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación en fecha 21 de marzo de 2018, entrada en Sala el siguiente día 23.

La apelación se formula sobre la base de cuatro alegaciones: la primera, por vulneración de la presunción de inocencia; la segunda, por error en la apreciación de la prueba; la tercera, por 'infracción de precepto legal de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 y 563 del Código Penal en relación con el art. 28 de ese mismo texto legal '; y la cuarta y última, por 'infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal '.

Por su parte, el suplico del recurso, además de contener diversos pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la celebración de vista-, se dirige a obtener la revocación dela sentencia de instancia y el dictado de una nueva para absolver con todos los pronunciamientos favorables aD. Pio o, en su caso, para apreciar la atenuación prevista en el artículo 242.4 del Código Penal .

TERCERO.-Tras la presentación de este escrito y por Providencia de la Sección tercera de la Audiencia de Valencia de fecha 23 de marzo se acordó dar traslado al Ministerio fiscal y a las demás partes personadas para que formularan sus escritos de alegaciones.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 29 de marzo, entrada en Sala el día 4 de abril, rebatiendo los motivos del apelante e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

La acusación particular, sin embargo, no cumplimentó el trámite.

Mediante ulterior Providencia de 19 de abril y habiendo transcurrido el plazo concedido a las partes, se acordó -con unión de los escritos presentados- remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 9 de mayo del año en curso se turnó de ponencia y se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado que las partes no solicitaron la celebración de vista y que ésta no se entendió necesaria, la Sala, en Providencia de 21 de mayo, acordó señalar el día 26 de junio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Consideraciones generales

1.Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa y por los que fuecondenado el Sr. Pio ocurrieron el día 1 de agosto de 2017 y se calificaron como delito intentado de robo con intimidación -en local abierto al público y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y multirreincidencia y atenuante por analogía de drogadicción- y delito de tenencia de arma prohibida -sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-.

Igualmente consta en los antecedentes que frente a la sentencia dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia se interpuso porla representación procesal deD. Pio recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva con pronunciamiento absolutorio o, en su caso, con apreciación dela atenuación prevista en el artículo 242.4 del Código Penal . Yello al estimar que la resolución recurrida vulnera su derecho ala presunción de inocencia e incurre en errores en la apreciación de la prueba y en distintas infracciones jurídicas -en cuanto a la aplicación de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 y 563 del Código Penal y por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 de ese mismo cuerpo legal -.

2.Esta Sala, visto el recurso planteado por D. Pio ,considera oportuno aclarar y precisar en este momento inicial:

2.1Primero, que elrecurrente interpone su apelación de conformidad con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, aunque guarda silencio sobre el régimen establecido en los artículos 790 a 792, su escrito reúne los requisitos legalmente exigidos y que incluyen el respeto de un cierto rigor formal.

Desde esta perspectiva, por tanto, nada que objetar. Al contrario, lapretensión impugnatoria aparece correctamente formulada y su individualización no tiene tacha alguna al articularse a través de un concretopetitum, principal y subsidiario, que se adecúa perfectamente a las distintas causas de pedir alegadas( art. 790.2 LECrim ).

En todo caso, conviene recordar dos cosas: (i) que este medio de impugnación se configura como instrumento procesal de la parte gravada para la corrección de los errores -fácticos y jurídicos, procesales y materiales- que se pudieran cometer en la sentencia de instancia; (ii) y que su ámbito, en consecuencia, nada tiene que ver con unnovum iudiciumsino, tratándose de la parte pasiva del proceso y como postula el artículo 14.5 del PIDCP , con la revisión de la condena y la pena impuesta, que es lo pretendido por el apelante.

2.2Entrando en las alegaciones formuladas y en segundo lugar, que no existe óbice legal para invocar en el presente recurso de apelación la infracción delderecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución . Ha de subrayarse entonces que sucontenido, según refiereuna jurisprudencia reiterada y constante (por todasSTS 5238/2016, de 30 de noviembre), autoriza al tribunalad quem-y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba;

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Pues bien, el apelante al articular este su primer motivo del recurso no desarrolla censura alguna con relación a los tres últimos contenidos de la presunción de inocencia. Sería el primero -y tal vez, aunque en menor medida, el cuarto- el que podría servir de fundamento al quebranto afirmado por cuanto las alegaciones efectuadas se centran en la insuficiencia de los indicios -inexistencia de prueba de cargo suficiente- y, consiguientemente, en la falta de acreditación de que fuera D. Pio el autor del robo por el fue condenado.

Precisamente, las dudas expresadas por el apelante en el momento de argumentar su alegación -discrepando, por ejemplo, de la valoración de determinadas declaraciones testificales, que lo son de cargo- parecen alejar esta causa de pedir de la presunción de inocencia para acercarla mejor a la siguiente relativa al error en la apreciación de la prueba.

2.3En cualquier caso y al hilo del mencionado error, que su configuración legal difiere, en cuanto a definición y consecuencias, según se alegue por la acusación o por la defensa( arts. 790.2.III y 792.2 LECrim ).

Con el condenado como recurrente, tanto su delimitación como los efectos de su estimación responden al concepto tradicional de lasquaestiones factien la impugnación. Partiendo de ello y respecto del presente recurso dos son los aspectos que interesa resaltar: de un lado, el principioin dubio pro reoy, de otro, lagarantía de la inmediación exigible también en apelación.

En lo que atañe a aquel principio, sin mención expresa en el escrito de formalización pero latente en su argumentación, solo señalar que la equivalencia con la presunción de inocencia en tanto en cuanto ambos operan como regla de juicio no significa que encuentre exacto acomodo en el contenido esencial del derecho fundamental. En realidad, entra siempre en un momento posterior, esto es, enervada la presunción lo que supone que su control se ha de articular por la vía del error en la apreciación de la prueba. Claro es, si la impugnación lo permitiera como ocurre en el modelo de apelación que nos ocupa.

Y acerca de la garantía de la inmediación -entendida como contacto directo entre el juez y las actuaciones orales, principalmente medios de prueba, que se realicen en el proceso de modo tal que el fallo que haya de dictarse a continuación se determine conforme con lo que allí se vio y oyó- indicar únicamente que también incide en la etapa de apelación. Con carácter general es sabido: (i) quepara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la inmediación, articulada en su caso a través de una comparecencia en fase de recurso, resulta exigible en cualquier tipo de proceso y no solo en el enjuiciamiento criminal(así SSTEDH de 24 de febrero de 2005, caso Birnleitner contra Austria , de 6 de diciembre de 2007, caso Susana Rós Westlund contra Islandia ,o de 10 abril de 2008, caso Abrahamiancontra Austria , aunque aquí con un matiz puesto que la instancia se juzgó sin vista oral); (ii) que la mayor trascendencia de la inmediación surge asociada a pruebas personales y a valoraciones de índole eminentemente subjetiva (en estas hipótesis es cuando la mediación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puede traer consigo un grave riesgo de deformación de la verdad); (iii) y que la opción de la llamada inmediación virtual en estos momentos tan solo constituye una solución relativa a la falta de su equivalente real ( STC 105/2014, de 23 de junio ).

Justamente por lo anterior y tratándose de diligencias probatorias de índole personal, el quehacer del tribunal de apelación a la hora de revisar las posibles equivocaciones fácticas cometidas por el órganoa quoqueda básicamente circunscrito a un ámbito que se podría calificar de objetivo. Naturalmente, ello implica excluir los aspectos puramente subjetivos de la valoración y a la vez permitir tanto el examen desu regularidad y validez procesal como la verificación de las conclusiones obtenidas en orden a resultar congruentes con sus resultados y a ajustarse a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Dicho de otro modo, cuando en la instancia en la que nos encontramos se alegue este motivo respecto de las pruebas personales practicadas en juicio solo cabrá apartarse de la valoración que de ella obtuvo el juez que la presenció si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título ejemplificativo y con relación a la prueba testifical, como es el caso: (i) si se declara probado apoyándose en ella algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil.

Y es que no cabe olvidar que nos hallamos ante unarevisio prioris instantiae, no ante unnovum iudicium, y que esta Sala debe resolver partiendo de los hechos y la prueba -aquí con alguna excepción- analizados en la fase y la sentencia de instancia. No extrañará entonces quedesde esta perspectiva, que excluye la simple discrepancia valorativa de índole subjetiva, la labor del tribunalad quemcoincida en términos generales con esa comprobación que vía presunción de inocencia se realiza del cumplimiento por la sentencia de los cánones de razonabilidad y suficiencia exigidos añadiéndose, eso sí, la verificación de la reglain dubio pro reo.

2.4Cuarto, que la infracción de precepto legal, sea por indebida aplicación o inaplicación, se construye necesariamente partiendo de la declaración de hechos probados que obra en la sentencia de instancia o, caso de haber sido modificada, en la de apelación.

En este sentido la STS 4187/2016, de 28 de septiembre , advierte, en relación con el correspondiente motivo casacional y en una doctrina también reiterada y unánime, que dicho cauce: (i) 'obliga a respetar la literalidad del relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que no tienen cabida las alegaciones que cuestionan las afirmaciones fácticas'; (ii) ofrece un camino hábil para cuestionar ante el tribunal ad quemsi el 'de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes'; (iii) y conduce a desestimar -inadmitir- el motivo ante 'la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos'.

El recurrente sin duda parte de estas premisas a la hora de abordar su cuarta alegación. Cosa distinta sucede con la tercera cuya conexión con las causas de pedir precedentes,rectius, con la estimación de cualquiera de ellas, resulta más que evidente. Tanto es así que la denuncia de aplicación indebida de los preceptos legales que cita tiene como premisa obligada un previo pronunciamiento de la Sala revocando la declaración de hechos probados bien por considerar que la destrucción de la presunción de inocencia no se ha producido bien como consecuencia de verificar la presencia de los errores probatorios denunciados.

SEGUNDO.-En relación con la pretensión impugnatoria formulada. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

1.Explicado lo anterior, procede entrar en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Pio . Un recursocuya pretensión impugnatoria se concreta a través de los cuatro motivos mencionados y de aquella petición consistente en que se dicte sentencia absolutoria o, en su caso, condenatoria sobre la base del tipo atenuado del artículo 242.2 del CP .

Y puesto que las dos primeras alegaciones se articulan en régimen escalonado, con utilización de mismos argumentos y para considerar que yerra el juzgador de instancia al estimar que de las pruebas practicadas en el acto del juicio se concluya su autoría en los hechos ocurridos el 1 de agosto de 2017, procede el examen conjunto de la planteada de modo principal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y de la interpuesta subsidiariamente, el error en la valoración de la prueba.

Las dos últimas alegaciones, sin embargo, se examinarán de forma separada por cuanto, si bien se basan en una misma tipología de error, la infracción de precepto legal, la norma quebrantada difiere y las razones de su contravención y consiguientes efectos también: absolución en el primer caso ( arts. 237 , 242.1 , 2 y 3 y 563 CP en relación con el art. 28 de ese mismo texto legal )y atenuación en el segundo ( art. 242.4 CP ).

2.Comenzando con la violación del derecho fundamental recogido en el artículo 24.2 de la CE , se afirma en el escrito de formalización del recurso que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que fuera el Sr. Pio autor del robo por el fue condenado. Esta misma afirmación se reproduce a la hora de concretar el motivo relativo al error en la apreciación de la prueba considerando el apelante, precisamente por la inexistencia/insuficiencia de prueba de cargo, 'que hierra el juzgador al estimar que de las pruebas practicadas en el acto del juicio se concluye la autoría de mi representado en los hechos ocurridos el 1 de agosto de 2017'.

Con ese punto de partida, el argumento que utiliza la representación procesal de D. Pio para justificar una y otra causa de pedir gira en torno a la insuficiencia de los indicios, cuya entidad va minimizando, y a la consiguiente imposibilidad de quebrar la presunción de inocencia.

Aparentemente, pues, el ámbito revisorio de la Sala queda delimitado por la verificación del denominado 'juicio sobre la suficiencia' -'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'-. Nótese que el recurrente con la pretensión impugnatoria interpuesta deja al margen tanto el 'juicio sobre la prueba' -'si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad'- como el juicio sobre la motivación y su razonabilidad -'si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso,extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'- ( STS 293/2018, de 18 de junio , aunque quizá el juicio sobre la motivación sea más propio de otra vía impugnativa al amparo del art. 24.1 CE ).

Sea como fuere, no puede desconocerse que la representación procesal de D. Pio analiza en primer lugar las declaraciones de los testigos de cargo -Dª. Adriana , Dª. Candelaria , D. Roque y D. Maximiliano - con discrepancias en su valoración y para concluir que de ellas no se desprende la autoría del condenado. Y que a continuación critica: (i) que las imágenes de las cámaras del establecimiento puedan desvelar la autoría; (ii) que se considere dato concluyente que en el momento de la detención y al inspeccionar su vehículo localicen en el interior un arma y otros efectos -gafas de sol y zapatillas- similares a los que portaba el presunto autor; (iii) o que la declaración de la víctima, que en ningún momento identifica, no haya ido acompañada de corroboraciones periféricas.

Desde esos datos entiende que procede revocar la sentencia y dictar otra de signo absolutorio, desenlace lógico si se tiene en cuenta que a juicio del apelante no concurren 'los requisitos que se exigen para que la declaración de la víctima constituya prueba de cargo' y no existe 'ninguna otra prueba más, o corroboración de dicha declaración'.

Ahora bien, una revisión de la prueba practicada en juicio unida a la lectura de la sentencia impugnada conduce inexorablemente a conclusión distinta coincidente con la expresada por el Ministerio fiscal en su escrito de alegaciones: la vulneración de la presunción de inocencia no puede prosperar por cuanto 'en la vista oral se practicó prueba de cargo válida suficiente para enervarla'. Y conviene insistir en que la denuncia del recurrente no se dirige a una posible ilicitud de la prueba, que en ningún momento cuestiona, ni tampoco a la existencia de un razonamiento irracional o arbitrario, que tampoco parece criticar, simplemente parte de la insuficiencia de la actividad probatoria de cargo que tuvo lugar en el juicio.

3.El tribunala quorazona la condena del hoy recurrente como autor de los delitos antes referidos del modo que sigue:

3.1Con carácter general, señalando que 'al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim , las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, en especial los testimonios vertidos por empleados de la sucursal bancaria donde se cometió el atraco de autos y de clientes de la misma que, en el momento de suceder los hechos, se encontraban en dicho lugar, a los que ha de añadirse la pericial de una de las armas utilizadas, documental y el visionado de la grabación obtenida de las cámaras de seguridad instaladas en la sucursal de referencia, cuya grabación captó parcialmente el desarrollo de los hechos enjuiciados, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la resolución que ahora se dicta, las siguientes pruebas de contenido incriminatorio'.

3.2Y ya en particular, y la cursiva de inicio de párrafos es nuestra, especificando:

- 'En cuanto a la forma en cómo ocurrieron los hechos a que se contrae el presente enjuiciamiento, la testigo Dª. Adriana , Subdirectora de la sucursal bancaria de autos, explicó en el plenario que, encontrándose en el puesto de caja, accedieron a la oficina dos personas, acercándose a ella una que llevaba puesta una gorra, gafas y una braga tubular que le tapaba el rostro y, con un revolver de color negro, apuntándole, le dijo¿donde esta el dinero?, al tiempo que le lanzaba una bolsa color negro para que lo introdujese dentro, quedándose junto a la puerta de entrada otra persona -que llevaba gorra y gafas de sol y a quien vio la cara- que franqueó el paso a aquel. Refirió que el que se dirigió a ella estuvo apuntándole en todo el momento con un revolver y, cuando la testigo le dijo que en la caja no disponía de dinero efectivo y que éste se encontraba dentro de la caja fuerte situada en el cuarto de al lado, él le dijo que lo llevase hasta la caja fuerte, como así hizo dado el miedo que tenia de lo que pudiese ocurrirle, pues todo el rato estuvo esgrimiendo el arma. Al llegar los dos junto a la caja fuerte, la testigo introdujo la calve de apertura, indicando al asaltante que era de apertura retardada y que tardaría 10 minutos en abrirse, momento en que éste se puso muy nervioso y, saliendo de dicha dependencia, se dirigió al puesto de caja, comenzando a abrir cajones y a revolverlos con la finalidad de intentar encontrar algo de dinero. Que cuando comprobó que no había dinero efectivo en los cajones, se dirigió hacia la puerta, donde se encontraba el otro individuo controlando el acceso y salida de la oficina, diciéndole a este ' vamonos' al tiempo que, mirando al puesto de caja, gritó 'abrid la puerta', lo que hizo de inmediato la testigo, marchándose corriendo los dos individuos, sin haber conseguido llevarse cantidad alguna. La mencionada testigo también explicó que se sintió en todo momento intimidada por el comportamiento del asaltante y, en especial, porque le apuntaba con el revolver. También refirió esta testigo, en relación con el otro asaltante, que se puso la braga tapándose el rostro después de haberle visto la cara y que permaneció junto a la puerta controlando a los clientes y resto del personal, a quienes apartó, para que no estuviesen cerca de la puerta.

El testigo D. Maximiliano , empleado del servicio de limpieza de la sucursal bancaria en la época de autos -no trabajando para el Banco Santander en la actualidad- manifestó que, encontrándose en la oficina limpiando junto a la puerta de entrada a la oficina, entró una persona que portaba en una mano una 'táser' y llevaba puestas unas gafas de sol y una gorra y, tras esta persona, entró otra con un revolver en la mano que se dirigió a la chica que estaba en caja. El chico de la 'táser' permaneció en todo momento junto a la puerta controlando el acceso y salida de la oficina, diciendo a los presentes'esto es un atraco'al tiempo que les indicó que se alejasen de la puerta'echaros para atrás', pudiendo verle la cara, apreciando que, después, se colocaba una braga tubular tapándose el rostro. Explicó que cuando entraron los asaltantes a la oficina, el testigo estuvo muy cerca de quien se quedó en la puerta y pudo reconocerlo, sin duda alguna, primero en fotografía en sede policial y, posteriormente, en el Juzgado en rueda, ratificando dichos reconocimientos en la vista oral, donde afirmó que estaba seguro, añadiendo que también reconoció la 'táser' y las gafas que llevaba el asaltante cuando, días después, se personó en comisaria a tal fin, cuyos reconcentramientos mantuvo en la vista oral.

Dª. Candelaria , clienta de la sucursal, explicó que, sobre medio día, vio entrar en la oficina a dos chicos, uno ya llevaba la cara tapada y el otro se la tapó con un pasamontañas cuando entró en la sucursal, quedándose éste en la puerta de entrada, al tiempo que el otro se dirigió hacia la subdirectora y colocó la pistola que llevaba a la altura de la sien, oyendo como ésta decía'no, por favor, no por favor', viendo que pasaban la cajera y el asaltante a uno de los cuartos de la sucursal; también oyó decir a uno de los asaltantes 'móviles fuera'. Que vio la cara al que se quedó junto a la puerta bloqueándola para que no entrase ni saliese nadie; que llevaba en una mano una 'táser' y los apartó de la puerta, diciéndoles que se colocasen al fondo, que cuando hizo en el Juzgado el reconocimiento en rueda, se puso muy nerviosa al llegar al numero NUM000 '...porque lo estaba reconociendo', que es 'el que mas se parecia',que 'tenia la cara muy chupada y el color de piel cetrino'.

Por último, el testigo D. Roque , también cliente de la entidad bancaria, quien refirió que vio que uno de los chicos que entraron se dirigió hacia la cajera y el otro se quedó junto a la puerta, que el testigo intentó salir de la oficina, pero este chico se lo impidió, los'arrinconó'hacia el fondo y les dijo 'móviles fuera',llevando este chico una 'pistola de descargas'en una mano, viendo que se movía '...chisporroteaba, como echando chispas, hacia ruido, como una vibración....'. Que estuvo a 1 metro o o 1,5 m. de distancia de este chico hasta que los arrinconó hacia el fondo y le vio la cara, que era delgado, tenia el pelo corto y canoso, habiéndolo reconocido en fotografía ante la policía, asi como la pistola de descargas y las gafas que le mostraron como las que llevaba el asaltante y, cuando hizo le reconocimiento en rueda, le parecieron más nítidas las fotografías; en relación al otro asaltante, se acercó a la cajera, viendo cómo esta se puso a llorar, que oyó decir a ella que no tenía nada, que la cajera estaba alterada y fuera de sí.

Asimismo, cobra relevancia la grabación videográfica que captó los hechos aportada por la entidad bancaria, cuyo visionado se llevó a efecto en el juicio oral, apreciándose en el video 1 a la cajera en el cuarto donde se encentraba la caja fuerte y frente a ésta, apuntándole con el revolver, el atracador con gorra y el rostro tapado con una braga tubular, poniéndose nervioso ante las indicaciones que le hacía la cajera -que según indicó ésta, se trataba de una caja de apertura retardada- (minuto 2'30'' en adelante); en el Video 2, y 3 se aprecia al testigo empleado de la limpieza (vestido con un mono de color rojo) cómo, tal y como éste refirió, estaba junto a la puerta cuando entraron los asaltantes, apreciándose la entrada de ambos y cómo, el acusado -que está junto a la puerta- no deja salir a uno de los clientes y hace que todos los presentes se coloquen en el fondo de la oficina, llevando en la mano derecha el arma descrita por los testigos. También puede apreciarse cómo el asaltante que se queda junto a la puerta se coloca una braga tubular tras haber accedido a la oficina, lo que revela, tal y como dijeron los testigos, que pudieron verle la cara cuando aquel accedió a la oficina (minuto 1'50'' en adelante). Los fotogramas unidos a los fols. 5 a 15 de las actuaciones, son el fiel reflejo de lo apreciado tras el visionando de la grabación'.

-En relación con la autoría de los hechos, el visionado de al grabación de los hechos, en relación con lo expuesto por los testigos presenciales de los mismos, han permitido poner de manifiesto que fueron dos lo autores quienes, de común acuerdo, accedieron a la sucursal a los fines ya conocidos, habiendo negado el acusado, de plano, tener vinculación de tipo alguno con el atraco de autos.

El acusado, en fase de instrucción, ejercitando su derecho constitucional a no prestar declaración, se acogió al mismo (fol. 57), manifestando en la vista oral que la mañana del día 1-8-2017, en la hora en que se cometieron los hechos de autos, estuvo en casa de su padres y, después, se dirigió a una tienda de Jazztel donde trabaja un hermano suyo, recordando que ello fue así porque todos los días 1 de mes acude a visitarlo.

Pues bien, y sin perjuicio de que el acusado ninguna prueba ha propuesto tendente a acreditar lo por él afirmado, es lo cierto que la testifical practicada en la vista oral ha permitido revelar que el acusado era la persona -de los dos atracadores de autos- que accedo a la oficina en primer lugar, accediendo tras él su acompañante, quedándose el acusado junto a la puerta, sujetando la misma, con la finalidad de que nadie pudiese salir al exterior.

El testigo D. Maximiliano , empleado del servicio de limpieza, quien se encontraba limpiando junto a la puerta, vio claramente al acusado cómo éste entró en la oficina y, tras acceder detrás de él su 'compinche', se quedo junto a la puerta, impidiendo que persona alguna pudiese salir a la calle y, en esta posición, vio la cara del acusado y oyó cómo éste decía a los presentes, que se apartasen y que no cogieran los móviles. Este testigo no tuvo ninguna duda cuando, en sede policial, le fue mostrada una composición fotografica de varias personas, reconociendo de inmediato al acusado (fol.. 34 y ss), quien, como también explicó, después se colocó sobre el rostro una braga tubular de color negro, habiéndole visto la cara con anterioridad, justo cuando el acusado entró en la oficina. Y, posteriormente, cuando se practicó diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial, tampoco mostró ninguna duda el testigo (fol. 228), ratificada en el plenario. El acusado llevaba gorra y gafas de sol puestas cuando entró en la oficina, pero el testigo lo vio claramente y describió los rasgos fisicos del mismo, los que le dio tiempo suficiente para apreciarlos. Y las manifestaciones de este testigo, se ven corroboradas con el visionado de la grabación a que más arriba se ha hecho referencia, en el sentido de que es cierta la cercanía del testigo con respecto al acusado y que es, posteriormente, cuando éste procedió a colocarse sobre el rostro la braga tubular (vid, tomas del video 2 y del video 3 a partir de 1'50''). Y también otros testigos clientes de la sucursal llegaron a ver la cara al acusado antes de colocarse al braga tubular sobre el rostro, manifestándolo asi Dª. Candelaria y D. Roque , quienes lo tuvieron muy cerca y, es cierto que éstos, en el momento de efefectuar la diligencia de reconocimiento en rueda, no se hizo constar que lo hacían sin dudas, pero en la vista oral la Sra. Candelaria afirmó que cuando llegó al num. NUM000 (el acusado) '...se puso nerviosa porque lo estaba reconociendo....' y, el segundo, refirió que dijo que le parecía el num. NUM000 , que la imagen no era tan nítida como en las fotografiás exhibidas; asimismo estos testigos describieron rasgos del autor del hecho (cara 'chupada', color de piel 'cetrino', pelo canoso, delgado....), coincidentes con los del acusado. Y, en cualquier caso, el testigo Sr. Maximiliano , ninguna duda ha mostrado sobre el particular a lo largo de la causa. Lo tuvo muy claro desde el principio y esa misma seguridad mostró en el juicio oral.

Ha pretendido la defensa poner en duda la forma en cómo se llegó a sospechar del acusado y a montar los reconocimientos fotográficos; sin embargo, el policía nacional con CP NUM001 explicó en el plenario de manera nítida el modo en cómo sospecharon que podía ser el acusado uno de los atracadores de la sucursal de autos, en concreto el que se quedó junto a la puerta de acceso para evitar que saliese o entrase persona alguna de la oficina y, al mismo tiempo, dando cobertura a la actuación despegada por su 'compinche'. Refirió este agente que el aquí acusado, en fecha 7-8-2017, fue detenido por un Grupo Policial diferente al que ha seguido la investigación del atraco de autos, cuya detención tuvo su causa en unos hechos diferentes a los de autos, en concreto por su vinculación con otro robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en establecimiento comercial en el que se había utilizado como arma un dispositivo de descargas eléctricas tipo táser. Cuando se llevo a efecto la detención, al mismo tiempo se registró su vehículo Ford Focus matrícula X-....-JS fueron hallados un dispositivo de descargas eléctricas tipo tñaser, una gafas de sol con el símbolo de Armani y unas zapatillas de color gris. Esta información fue trasmitida al grupo policial que investigó el atraco de autos y, tras el revisioando por la policia de la grabación que captó los hechos, se aprecio que el dispositivo de descarga eléctrica hallado en el coche era similar al utilizado por uno de los autores de estos hechos, así como las gafas y las zapatillas (vid fols. 12 y siguientes, en relación con grabación videográfica) y, como quiera que, además, las sustracciones en establecimientos -perfumerías- que habían dado lugar a la detención eran cercanos en el tiempo a los hechos de autos y el físico del atracador que se quedo junto ala puerta de la sucursal era parecido a la persona detenida, se consideró oportuno, con toda lógica, poner en marcha los reconocimientos fotográficos, los que resultaron positivos, al igual que los reconocimientos en relación con el dispositivo táser y las gafas, las que fueron mostradas a los testigos de la sucursal bancaria. Por tanto, nada hay de irregular en el iter seguido en la investigación acerca de la autoría de los hechos y la dirección que apunto al acusado.

Los testimonios vertidos en la vista oral merecen credibilidad para el Tribunal, han sido claros y no existe motivo alguno para restar alcance probatorio a los mismos. Cada uno de ellos ha explicado, con sus palabras, lo que vió y percibió, siendo tales testimonios lineales y coincidentes en su esencia.

Saliendo al paso de las alegaciones de la defensa -vía informe-, ha de ponerse de manifiesto que la autoría del acusado en los hechos aquí enjuiciados viene determinada por la prueba practicada en el plenario y conforme a la valoración que ha quedado expuesta, sin que, para ello, se hayan tomado en consideración (- al carecer de incidencia en el concreto particular-) datos o extremos ajenos a los hechos de autos, tales como la condena efectuada por la Sección Quinta de esta A. Provincial (que si tiene incidencia a otros fines, como más adelante explicamos) o la reciente condena por tres delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso cometidos en fechas cercanas a las de autos. Este Tribunal se ha sujetado en orden a la autoría del acusado, como no puede ser de otro modo, a la prueba practicada en la vista oral.

-Respecto a las armas utilizadas por los asaltantes, es cierto que no han podido determinarse las características del revolver con el que apuntó uno de los atracadores a la cajera; ahora bien, el testimonio prestado por el entonces empleado de la limpieza y por los clientes de la sucursal, visionado de la grabación y fotogramas obrantes en autos, asi como fols. 37, 96 y 103, ninguna duda hay de que el acusado llevaba en su mano derecha un dispositivo de descargas eléctricas, tipo 'táser', obrando en los folios 270 y siguientes de las actuaciones informe pericial sobre la 'defensa eléctrica (Stun-Gun) de la marca SK, Electronic Corp, con num de serie 899419'intervenida al acusado; éste utilizó una defensa de descargas eléctricas a fin de intimidar a los presentes, respecto de cuya arma, tras describir sus características, recoge el informe que'Las defensas eléctricas o Stun-Gun, producen una descarga eléctrica de alto voltaje y baja intensidad.....Su aplicación sobre el cuerpo provoca un descontrol de los movimientos musculares, cuyos efectos, dependiendo del tiempo de contacto, pueden llevar a la paralización e inmovilización del mismo.....', añadiendo que '...su estado de conservación es bueno y actualmente la pila que la alimenta tiene suficiente carga para generar la descarga eléctrica....'. El informe pericial mencionado fue ratificado y adecuadamente explicado en la vista oral por el policía nacional con CP NUM002 , especialista adscrito a la Unidad de Policía Científica, Grupo de Balística Forense.

Asimismo, el mencionado informe expresa que 'Técnicamente, las defensas eléctricas están consideradas como armas prohibidas, salvo para funcionarios especialmente habilitados, según dispone el art. 5, punto 1, del apartado c), del vigente Reglamento de Armas .'

Difícilmente, pues, puede compartirse la alegación del recurrente en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo suficiente. Baste pensar que en la sentencia impugnada se mencionan como tales -y su contenido incriminatorio no parece estar en discusión-: (i)la testigo Dª. Adriana , Subdirectora de la sucursal bancaria de autos y posiblemente víctima en opinión del apelante, quien refirió que fueron dos los asaltantes, que el acusado entró con la cara destapada y con gafas de sol, que después de haberle visto se tapó el rostro y que permaneció junto a la puerta de entrada; (ii) el testigo D. Maximiliano , empleado del servicio de limpieza, quien se encontraba limpiando junto a la puerta y quien relató que entró una persona con gafas de sol y gorra y detrás de ella otra con la cara tapada y un revolver en la mano, que el primer asaltante les dijo que eso era un atraco, que luego se tapó la cara pero que habían podido vérsela, que le reconoció tanto en las fotografías que le enseñó la policía como en el reconocimiento en rueda que se hizo como diligencia de instrucción, ratificándolo en el acto del juicio y afirmando que estaba seguro, seguridad que extendió a la identificación de las gafas y al arma táser que portaba y que se le incautaron en una detención ocurrida pocos días más tarde; (iii) los testigos Dª. Candelaria y D. Roque , clientes de la sucursal, quienes lo tuvieron muy cerca -el último intentó salir y el acusado no le dejó- y quienes declararon que lo vieron entrar con una pistola de descargas en la mano dando una descripción de su aspecto físico y señalando, la primera, que en el reconocimiento en rueda se puso muy nerviosa al reconocerle y, el segundo, que le reconoció mejor en las fotografías.

Consecuentemente, no cabe sostener la insuficiencia de la prueba de cargo y menos aún aplicar la doctrina de la declaración de la víctima, en ningún momento del recurso identificada, como único testimonio directo. No cabe duda que los hechos fueron presenciados por distintas personas y que varios testigos lo vieron cuando entró reconociéndole después. Ello sin olvidar: (i) que la grabación permite confirmar los principales extremos de sus declaraciones, incluida la posibilidad de reconocerlo; (ii) que negar la existencia de elementos de corroboración periféricos resulta cuando menos sorprendente si se tiene en cuenta que el Sr. Pio fue detenido seis días después por un grupo policial diferentea causa de su vinculación con otro robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos encontrándose en su coche un dispositivo de descargas eléctricas tipo táser, unas gafas de sol y unas zapatillas coincidentes con las imágenes grabadas y con las declaraciones de los testigos.

4.Cuestión distinta podría ser la relativa a la credibilidad que la Sala enjuiciadora otorga a los testigos y no al acusado, rechazando así la versión esgrimida por la defensa en el juicio y que ni siquiera fue objeto de prueba (estaba en casa de sus padres y luego fue a ver a su hermano, como todos los días 1, a la tienda de Jazztel donde trabajaba). O las discrepancias valorativas aducidas en el recurso y que llevan a indicar al recurrente que los testigos de cargo no reconocieron al Sr. Pio forma indubitada. En este extremo las críticas formuladas ponen de manifiesto una disparidad meramente subjetiva que no incide en la presunción de inocencia y que, sin fundamento real -el empleado del servicio de limpieza que estaba en la puerta le reconoció de forma inequívoca y el margen de incertidumbre de los testigos Sra. Candelaria y Sr. Roque fue muy relativo-, tampoco justifica la aplicación de la reglain dubio pro reo.

Cuestionándose como se cuestiona la prueba personal practicada en juicio -las distintas declaraciones de los testigos presenciales- y habiéndose revisado la valoración que bajo la garantía de inmediación efectuó el juzgadora quo, esta Sala no encuentra objeción que hacer al enjuiciamiento fáctico realizado. Un enjuiciamiento que en todo momento partió de las diligencias practicadas en el plenario sin atender, a efectos de determinar la autoría, a las condenas que con anterioridad y en fechas muy cercanas a los hechos se impusieron al acusado por delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos.

Debe destacarse en este sentido que la apreciación de la prueba en su conjunto e individualmente la recaída sobre cada una de las testificales responde a los cánones de motivación y racionalidad exigidos sin que surjan deducciones ilógicas o irracionales, incoherencias internas o contradicciones-desviaciones relevantes de lo realmente declarado. Además, tampoco se descubre en sus razonamientos que la condena se produjera pese a la presencia de aquellas dudas que operan a favor del reo. En absoluto. No hay ambigüedades ni respecto a los detalles y pormenores de los hechos ni a la autoría del acusado, que se desprende más allá de toda duda razonable de las declaraciones de los testigos directos que con claridad y mediante sus propias palabras explicaron lo que vieron y oyeron de forma lineal y coincidente.

Por consiguiente, a D. Pio se le condena con ese grado de certeza legalmente exigido y que no se ve disminuido porque en el momento del reconocimiento en rueda, que no en el acto de la vista, una de las testigos se pusiera nerviosa y no le señalara sin ningún género de dudas.

5.Los dos primeros motivos no pueden, en consecuencia, prosperar y procede su desestimación.

TERCERO.-En relación con la pretensión impugnatoria formulada. Infracción de precepto legal de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 y 563 del Código Penal en relación con el art. 28 de ese mismo texto legal '

1.La alegación tercera del escrito del recursointerpuesto por la representación procesal del condenado se limita, tras recoger lo dispuesto en el artículo 28 del CP , a señalar que 'se infringen pues los preceptos penales señalados al considerar que mi representado D. Pio autor de un delito intentado de robo con intimidación en local abierto al público y uso de instrumento peligroso y de otro de tenencia de arma prohibida, sin existir prueba para concluir la autoría de los hechos tal y como hemos manifestado en las dos primeras alegaciones'.

Evidentemente y como ya se adelantó, el problema estriba en que el argumento que acaba de recogerse solo tiene virtualidad con relación a una posible estimación de los anteriores motivos. Es más, siendo ésta la singular crítica formulada por el recurrente, resulta su consecuencia lógica pues únicamente si la presunción de inocencia no hubiera quedado destruida o si se hubiera apreciado la existencia de dudas razonables que motivaran acudir a la reglain dubio pro reopodría eliminarse el juicio de autoría que cuestiona el recurrente desde la insuficiencia de los indicios.

2.Ahora bien, habiéndose desestimado las alegaciones precedentes y permaneciendo como permanece la declaración de hechos probados, la infracción de precepto legal denunciada cae por su propio peso al tener que partir de aquella declaración y guardar silencio el Sr. Pio hipotéticos y ulteriores errores en la aplicación de las normas jurídicas en cuestión. Un silencio que tal vez haya venido motivado por la corrección del proceso de subsunción desde los hechos declarados probados. Si fuera así se explicaría que las críticas se dirigieran y centraran en la falta de pruebas de la autoría.

De cualquier forma, revisada la sentencia impugnada y comprobado que sí existieron pruebas de cargo suficientes y que ningún error de valoración probatoria se cometió al declarar la autoría de D. Pio ,solo cabe negar la infracción de precepto legal manifestada en este tercer motivo, que naturalmente se rechaza.

3.Por consiguiente, la tercera alegación debe igualmente ser desestimada.

CUARTO.-En relación con la pretensión impugnatoria formulada. Infracción de precepto legalpor inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal '.

1.La cuarta y última alegación y su consiguiente suplico se articula de forma subsidiaria tanto respecto a las primeras causales como, lógicamente, con relación al pronunciamiento absolutorio principalmente interesado. El recurrente, para el caso de su repulsa e invocando la infracción de precepto legal, considera procedente la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del CP , con las consecuencias penológicas establecidas en el mismo, debido a la menor entidadde la violencia e intimidación ejercidas.

Así las cosas y puesto que las anteriores causas de pedir han sido desestimadas, resulta obligado verificar el error que denuncia la representación procesal deD. Pio por inaplicación de aquella norma y sobre la base de los siguientes argumentos: (i) la utilización de armas no es incompatible con la subsunción de los hechos en el artículo 242.4 del CP tal y como se concluye en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 1998; (ii) el arma manejada no tiene carácter letal; (iii) y las circunstancias concurrentes del caso que han llevado a la calificación de los hechos como robo en grado de tentativa.

2.No tiene razón el recurrente.

2.1Primero, no se puede olvidar que la compatibilidad proclamada en el citado Acuerdo (entre el tipo privilegiado recogido entonces en el art. 242.3 CP y el tipo cualificado de uso de armas) se coligió 'por entenderse, que en determinados casos, permite una adecuación más equitativa de la pena a la gravedad del hecho delictivo'.

En su aplicación, la STS 664/1999, de 26 de abril , señaló que los robos que se cometen con violencia o intimidación de menor entidad 'no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo'. Destacándose por la doctrina científica que en cualquier caso se trataba de un reconocimiento formal de compatibilidad que exigía, exige, ser precisado en función de la menor intensidad del injusto y que por ello y en supuestos como el que nos ocupa no siempre resulta de fácil materialización fáctica.

De este modo, y ya tras la reforma del Código Penal de 2010, la jurisprudencia no ha dejado de proclamar su carácter excepcional. Prueba de ello es el ATS1289/2017, de 23 de noviembre , donde, partiendo de semejante caracterización y de la admisión por aquel Acuerdo de 'la compatibilidad del actual artículo 242.4con el uso de armas del apartado anterior', distingue: (i) 'cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre )' como un 'machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero '), o 'una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre )' y 'sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición'; (ii) y cuando el medio utilizado 'fue un cuchillo de grandes dimensiones con la finalidad de atemorizar a las víctimas' y además confluyen 'gestos amenazadores si no recibía lo que les pedía'.

2.2Después, es obligado recordar que en el informe pericial -emitido por el policía nacional con CP NUM002 , especialista adscrito a la Unidad de Policía Científica, Grupo de Balística Forense, y ratificado en el acto de juicio oral- se subraya que: (i) se trata de un arma prohibida, 'salvo para funcionarios especialmente habilitados, según dispone el art. 5, punto 1, del apartado c), del vigente Reglamento de Armas '; (ii) que 'su aplicación sobre el cuerpo provoca un descontrol de los movimientos musculares, cuyos efectos, dependiendo del tiempo de contacto, pueden llevar a la paralización e inmovilización del mismo'; (iii) y que el dispositivo incautado y analizado está en buen estado deconservación 'y actualmente la pila que la alimenta tiene suficiente carga para generar la descarga eléctrica'.

2.3Finalmente, no debe ignorarse que la ejecución de este delito en grado de tentativa no significa ni puede significar la aplicación automática de atenuación reclamada. Su tenor literal lo impide. De ahí que la disponibilidad potencial de la cosa si bien permitiría excluir la consumación delictiva no autorizaper sela subsunción de los hechos en el artículo 242.4 del CP . Máxime en un caso como el presente donde el objetivo final de los asaltantes, que no dejaron de exteriorizar esa conducta violenta o intimidatoria con utilización de arma peligrosa además, no pudo conseguirse por la apertura retardada de la caja de seguridad donde se encontraba el único dinero efectivo que obraba en la sucursal bancaria.

3.En todo caso, la sentencia recurrida argumenta con total corrección el rechazo de la aplicación del subtipo privilegiado.

3.1Se apoya, por un lado, en la STS 272/2017, de 18 de abril , cuya doctrina entiende aplicable al tratarse de 'supuesto cercano al de autos': 'Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en el caso no es posible apreciar el tipo privilegiado que demanda el recurrente. Partiendo del 'factum' de la sentencia ......debemos señalar ante todo que la defensa eléctrica descrita (ver Reglamento de Armas, artículo 5.1.c ), ya se califique como arma defensiva/ofensiva o instrumento peligroso, constituye potencialmente un medio de intimidación que por su efecto de producir descargas eléctricas en las personas genera en las mismas una consecuencia intimidatoria que no puede reputarse de menor entidad y solo por ello la aplicación de la atenuación sería improsperable. Pero es que además concurren otras circunstancias que refuerzan la entidad de la intimidación, como es la irrupción de dos personas en un establecimiento abierto al público con los cascos de moto calados para impedir su reconocimiento, lo que genera aun mayor desasosiego,.......Los hechos descritos no pueden ser considerados de menor entidad y prueba de ello es que no hubo reacción alguna por parte de los empleados de los establecimientos que les dejaron hacer sin oposición........'.

Y además tiene en cuenta las circunstancias concurrentes que rodean alfactumsometido a su consideración: 'En el caso enjuiciado, al margen del dispositivo de descargas eléctricas exhibido, debe tenerse presente que eran dos los asaltantes y que el grado de intimidación fue muy relevante, como se revela del hecho probado de que quienes se encontraban en la oficina (empleados y clientes), no mostraron objeción alguna a atender las indicaciones del acusado de que se colocasen al fondo de la oficina y se abstuviesen de utilizar los móviles, donde permanecieron, sin reacción de tipo alguno, hasta que aquellos abandonaron la oficina'.

3.2Luego, las críticas del recurrente no se pueden compartir. Ningún errorin iudicando in iurese aprecia ante la inaplicación del artículo 242.2 del CP ante el hecho deque el recurrente, y al margen se deja que su compañero llevaba una pistola con la que encañonó a la subdirectora de la sucursal, entró en la entidad bancaria esgrimiendo un arma prohibida sin limitarse a exhibirla pues la pone en marcha aunque sin aplicarla, es cierto, a una persona concreta. Y ello sin olvidar las palabras y gestos amenazantes empleados durante el desarrollo de la acción que hicieron que la intimidación no fuera para nada baladí. Por tanto, el rechazo por el tribunal de instancia de la atenuación, que no se solicitó en el trámite de conclusiones provisionales ni en la elevación de éstas a definitivas y que se introdujo por vía de informe final sin respetar, por tanto, lo dispuesto en el artículo 737 de la LECrim , no puede considerarse en modo alguno arbitrario o injustificado ( STS 204/2017, de 26 de enero ).

3.3Se quiera o no, se trata además de un desenlace acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha dejado de señalar:

En primer lugar, y por todossirva el ATS 12869/2017, de 23 de noviembre , antes citado o la STS 1406/2017, de 6 de abril , que este precepto 'otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo , 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo )'.

En segundo lugar, y en esas mismas resoluciones, que 'para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP . Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio : '... 1º 'Menor entidadde la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad' ( STS 34/2017, de 26 de enero ).

4.Así las cosas, ninguna infracción de precepto legal deriva del rechazo por la sentencia recurrida de la apreciación de la atenuante potestativa de menor entidaden el delito de robo por el que fue condenado el acusado.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, los hechos son de tamaña gravedad que 'mal pueden encajar en el apartado de 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas' que recoge el apartado 4º del artículo 242 del C.p . (...). A mayor abundamiento, no hay que olvidar que en el acusado concurre la circunstancia agravante de multirreicidencia (...)'. Y es que, en palabras del ATS 4416/2016, de 14 de abril , 'el relato fáctico no contiene, en su expresión, ningún elemento que indique una menor entidadde la acción. Antes al contrario, se afirma la actuación de conminación' a las personas que se hallaban en la sucursal esgrimiendo el arma y diciéndoles esto es un atraco, móviles fuera o echaros para atrás.

No habiéndose acreditado 'los elementos que evidencien una menor entidadde la intimidación ejercida o la concurrencia de circunstancias que revelen un menor contenido de antijuridicidad', es claro que la alegación final tampoco puede prosperar y debe ser desestimada.

Ni que decir tiene que la improcedencia de este último motivo, junto con el rechazo de los anteriores, comporta la íntegra desestimación del recursointerpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la Sentencia núm. 137/2018, de fecha 5 de marzo, dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia .

QUINTO.-Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todas las alegaciones del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la Sentencia núm. 137/2018, de fecha 5 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el rollo de Sala núm. 147/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1423/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.