Sentencia Penal Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 465/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 465/2017.

SENTENCIA Nº 000074/2019

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

Dª MARÍA GALLARDO MONJE.

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En Santander, a catorce de Febrero de dos mil diecinueve.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 408/2016, Rollo de Sala Nº 465/2017, por delito de violencia de género (coacciones leves, acoso, amenazas leves e injurias), contra D. Braulio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Diego Lavid y defendido por la Letrada Sra. López Bezanilla.

Ha sido Acusación Particular Dª Inés, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Guillarón Fernández.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Braulio, y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Sandra Fernández Gutiérrez, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO:En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha once de Noviembre de dos mil dieciséis, aclarada por auto de fecha siete de Abril de dos mil diecisiete, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Ha quedado probado que el acusado, Braulio ha mantenido una relación sentimental con convivencia y sin descendencia con la perjudicada. Que dicha relación finaliza en el pasado mes de junio y desde el día 3 de octubre pasado la perjudicada ha recibido llamadas telefónicas del acusado reclamando dinero y diciendo que se siente estafado y robado por ella. Que el día 4 de octubre pasado el acusado que estaciona su vehículo en ellas inmediaciones del lugar de trabajo de su ex pareja, la siguió hasta un paso de peatones y le dice, tras darle unos toquecitos por la espalda, que le devuelva el dinero que le debe, que se había reído de su familia y se sentía estafado por ella y que tenía un bonito coche que si no consideraba que le estaba robando. Que los días posteriores trata de encontrarse nuevamente con ella pero la perjudicada le evita. Que el día 8 de octubre la llama diciendo que iba a intentar recuperar el dinero que le había prestado y que sacara a los perros de casa. Que el día 10 de octubre de 2016 el acusado persigue a la perjudicada hasta la piscina a la que acude la hija de ella y merodea alrededor de su vehículo y tras no verla se marcha. Que el vehículo de la perjudicada el día 11 presentaba un rayón intencionado y reciente.

Que la perjudicada ha presentado denuncia por estos hechos los días 9 y 11 de octubre de 2016 adoptándose orden de protección el día 11 de octubre de 2016.

No queda probado que el acusado haya dicho a la perjudicada que era una ladrona, estafadora ni que fuera a matar a los perros.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Braulio como autor responsable de un delito de violencia de género (coacciones ) previsto y penado en el articulo 172 ter 1, 1 º y 2 º, y 2 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 2 años y la prohibición de aproximarse a Inés y a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente y cualquier otro lugar a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 2 años y al pago de las costas.

Que debo absolver y absuelvo a Braulio del delito de amenazas y del delito leve de injurias del que venía siendo acusado.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares hasta el comienzo de la ejecución de la condena.

Con fecha 7 de Abril de 2017, se dictó Auto acordando la aclaración de sentencia dictada, en los siguientes términos:

Se modifica el fallo de la sentencia en el sentido de excluir la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.'.

SEGUNDO:Por D. Braulio, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO :En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:No se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, que se sustituirán por los siguientes: ' No ha resultado suficientemente acreditado que el acusado, D. Braulio, quien mantuvo una relación sentimental con convivencia y sin descendencia con Dª Inés, finalizada en el mes de Junio de 2016, llamara repetidamente por teléfono a ésta por distintas razones, o que la siguiera por la calle, o que se hiciera el encontradizo con ella en el mes de Octubre de 2016. Tampoco se ha probado que la llamara 'ladrona' o 'estafadora' o que le dijera que 'le iba a matar a los perros''.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que, por un lado, condena al acusado como autor de un delito de violencia de género (coacciones en su modalidad de acoso) tipificado en el artículo 172 ter apartado 1-1º, 2º y 3º del Código Penal, a penas de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibiciones de aproximación y comunicación con la Sra. Inés por tiempo de dos años y 300 metros de distancia, y, por otro lado, le absuelve de los delitos de amenazas leves e injurias leves por los que venía acusado, se alza en apelación el Sr. Braulio, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado, pues entiende que la declaración de la víctima no es suficiente para adoptar aquella decisión, pues carece de apoyos periféricos, y que no concurre empleo de violencia, bien sea vis física, vis compulsivao vis in rebus, aparte de que el acusado no ha impedido hacer a la denunciante lo que la ley no prohíbe ni la ha compelido a efectuar lo que no se quiere. Los encuentros son fortuitos y por consiguiente no cabe una condena por acoso, postulando la libre absolución no sólo por los delitos por los que ha sido absuelto sino también por el delito de acoso.

Tanto el Ministerio Fiscal -quien, sin embargo, nunca ha acusado al hoy recurrente y que en el plenario solicitó su libre absolución- como la Acusación Particular se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la numerosa jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; 2º) Una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; 3º) Una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y 4º) Una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, a la vista de lo actuado, en el acto del juicio oral sólo se ha practicadounaúnicaprueba de cargo: la declaración de la presunta víctima del delito, Dª Inés.

Como es jurisprudencia reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras SsTS de 20-10-2009, 20-12-2011 ó 30-1-2019, es doctrina estable la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SsTS 434/1999, 486/1999, 862/2000, 104/2002, 470/2003; ó SsTC 201/1989, 160/1990, 229/1991, 64/1994 ó 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS de 20-10-2009, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

El problema es que ese dato podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que se ha declarado.

Por ello, la STS de 30-1-2019, bien reciente, dice que se puede asegurar, por ello, que la inexistencia de esos datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima. Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Y recuerda la STS citada otra de 13-9-2007, para apuntar que: ' En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima'(en ese caso concreto, en relación a malos tratos y agresiones sexuales).

La conclusión a la que llega la Sala 2ª del Tribunal Supremo es que las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que éstas son posibles deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la 'suficiente prueba' para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero, insiste el Tribunal Supremo, debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como se mantiene, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en la intimidad (por ejemplo cuando hay maltrato pero no hay lesiones, o cuando el tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia haya hecho desaparecer las pruebas inmediatas al delito, o cuando no haya testigos directos ni de referencia porque la víctima haya querido ocultar el delito por miedo al agresor, o vergüenza, o cualquier circunstancia particular que limita o impide que existan datos objetivos de corroboración de lo que la víctima asegura que ocurrió).

No es eso lo que ocurre en el caso de autos.

Porque, si bien es cierto que podríaconsiderarse un dato de corroboración periférica la declaración del acusado en el Juzgado (folios 37 y 38), en la que reconoció haber llamado a su ex pareja ' en un par de ocasiones', o haber conversado con ella el día 3 de Octubre por teléfono, o haberse encontrado casualmente en la calle y haberle dicho que se sentía estafado por ella, no podemos incorporar dicha declaración al acervo probatorio, pues: A) Por un lado, dicha declaración no fue expresamente leídaen el plenario, como se comprueba tras el visionado del DVD en el que consta grabado el juicio, es decir, que no fue incorporada correctamente al elenco de pruebas a valorar por parte de, en este caso, la única parte acusadora, la Acusación Particular; y B) Por otro lado, dado que el acusado no compareció al juicio pese a estar citado, y que el juicio se celebró en ausencia, si la Acusación Particular, única parte acusadora, quería que tal declaración se pudiera valorar por ser prueba relevante, lo que tenía que haber hecho era pedir la suspensión del juicio, no su celebración en ausencia.

Y ello porque es jurisprudencia ya reiterada que cuando en un procedimiento Abreviado o Rápido, o en un juicio por delitos leves, se produce la incomparecencia no justificada del acusado debidamente citado, no cabe valorar como prueba de cargo su declaración en fase instructoria -siempre que se haya prestado con todas las garantías- mediante su introducción en el plenario mediante lectura. Y ello porque el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite celebrar el juicio en ausencia del acusado, pero entre otros requisitos exige que existan ' elementos suficientes para el enjuiciamiento', es decir si existen suficientes pruebas sin tener en cuenta la declaración del acusado, pues es doctrina pacífica que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado. Y que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Cabría tal lectura -y su valoración como prueba de cargo- en los supuestos de comparecencia del acusado y negativa a declarar en el plenario, o en los supuestos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (imposibilidad de práctica en el plenario por causas independientes de la voluntad de las partes), el cual como ha expuesto la Jurisprudencia (por todas, STS Nº 1699/2000) es aplicable, desde luego excepcionalmente, en los casos de fallecimiento del testigo o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero ( SsTS de 25-9-1995, 18-2-1997 y 16-2-1998), situaciones que desde luego no concurren cuando el acusado tiene domicilio conocido y no va al juicio, no constando causa alguna que pudiera impedir su comparecencia.

La incomparecencia de un acusado que ha sido perfectamente citado a juicio y no va por decisión propia no es una causa independiente de la voluntad de las partes. El acusado no tiene el derecho a incomparecer al acto el juicio: es el Estado quien tiene la facultad de juzgarlo en su ausencia si se dan determinadas condiciones. Y si las partes acusadoras creían necesario valorar las declaraciones instructorias del acusado incomparecido por voluntad propia, lo que deben hacer es pedir la suspensión para que el acusado sea llevado a juicio, incluso por la Fuerza Pública de ser necesario.

Esa jurisprudencia es mantenida por la generalidad de las Audiencias Provinciales (sin ser exhaustivos, SsAAPP de Barcelona, Sec. 5ª, de 9-5- 2011; de Guipúzcoa, Sec. 1ª, de 14-10-2013; de Pontevedra, Sec. 2ª, de 22-9-2010; o de Burgos, Sec. 1ª, de 16-3-2015). Y ese es también el criterio que se sigue en esta Audiencia Provincial de Cantabria, que así lo estableció en su Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de sus Magistrados de Secciones Penales de fecha 29-5-2014, en seguimiento de la doctrina marcada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo a partir de sentencias como la de 15-7-2016, sin ser exhaustivos.

Por lo expuesto, no podemos valorar lo que el acusado dijo en fase instructoria, por las razones antedichas.

En esa situación, la única prueba de cargo que hay es la declaración de Dª Inés, que aunque para esta Sala ha sido persistente y carente de motivos o móviles espurios, sin embargo no ha encontrado una mínima corroboración periférica en unos supuestos en los que era factible aportar algún elemento, siquiera indiciario, de corroboración. Por ejemplo, en el caso de las llamadas telefónicas, la exhibición del listado de llamadas recibidas y efectuadas que hoy día permiten todos los teléfonos móviles o fijos en el mercado; o la aportación de algún testigo presencial de los hechos denunciados que se produjeron en la vía pública, o en centros concretos -por ejemplo el Club Deportivo Marisma-, o la testifical de su hermano Ovidio, que presenció los hechos del 1 de Octubre.

Faltando esa mínima corroboración periférica, el único bagaje probatorio de que dispone la Sala es la declaración de ella, y nada más. En esa situación y ante esa insuficiencia probatoria no cabe considerar desvirtuado el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, por lo que procede estimar el recurso, revocar la sentencia y absolver libremente al acusado.

TERCERO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Braulio, contra la sentencia de fecha once de Noviembre de dos mil dieciséis, aclarada por auto de fecha siete de Abril de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 408/2016, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemosal acusado del delito por el que venía condenado, así como de los demás delitos -por los que ya venía absuelto-, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar el recurso de casación extraordinario previsto en el artículo 847.1-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.