Sentencia Penal Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 16/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00074/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
Modelo: 213100
N.I.G.: 30019 41 2 2011 0301797
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000016 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000517 /2016
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Claudio
Procurador/a: D/Dª MIRIAM MOMPEAN BERMUDEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO RAMIREZ SEGURA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA n· 74/19
Ilmos . Sres.
Don Jaime Bardají García
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
En Murcia, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 16/2019 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal Núm. Seis de Murcia, de fecha 28 de septiembre de 2018 , dimanante de
diligencias previas 305/2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por delito de abandono de
familia por impago de pensiones, contra D. Claudio representado por la Procuradora Sra. Miriam Mompeán
Bermúdez y defendido por el Letrado Sr. Antonio Ramírez Segura; en las que ha intervenido el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal número 6 de Murcia dictó con fecha 28 de septiembre de 2018 sentencia , sie ndo hechos declarados probados: 'ÚNICO.- El acusado, Claudio , nacido el NUM000 -1965, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía obligado en virtud de sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos de divorcio 502/2016 y posterior auto aclaratorio de 16 de noviembre de 2007 al pago a Carolina de la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos por cada uno de los dos hijos comunes, Clara , nacida el NUM002 -1991 y Heraclio , nacido el NUM003 -2001.

El acusado, pese a tener capacidad económica suficiente para haber hecho frente, siquiera de forma parcial, a dicha primaria obligación, no ha cumplido jamás con su obligación.

Carolina interpuso denuncia el 26-1-2011. No consta que su hija Clara , actualmente mayor de edad, haya ratificado la denuncia'.

En dicha sentencia se condena a D. Claudio como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas del presente procedimiento.

En sede de responsabilidad civil se le impone la obligación de abonar Carolina en la cantidad de 33.800 por pensiones no satisfechas desde noviembre de 2007 hasta julio de 2018 en relación con su hijo menor y hasta febrero de 2011 respecto de su hija mayor.



SEGUNDO.- Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma.



TERCERO.- Efectuado los traslados oportunos, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. María Dolores Sánchez López.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras)

SEGUNDO .- En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia.

Bajo el motivo de infracción de precepto legal invoca la defensa realmente un error en la valoración probatoria. Así argumenta que no concurre en el acusado el elemento subjetivo y ello porque la denunciante no interpuso denuncia sino hasta 4 años después, periodo en el que no existía entre ellos contacto alguno.

Añade que el acusado carece de ingresos económicos y que durante el tiempo reclamado ha estado varias veces en prisión cumpliendo condena por otros delitos.



TERCERO. - Dicho elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo , que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



CUARTO .- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado.

En nuestro caso y, frente a lo alegado, el juzgador a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida, convicción judicial que se fundamenta, en la prueba documental obrante en la causa y en la declaración de denunciante y acusado, concluyendo, en suma, que el recurrente no abono durante el periodo discutido cantidad alguna y que por tanto concurren los requisitos del tipo por el que se condena.

Lo anterior resulta claro si tenemos en cuenta que pese a que la denuncia se interpone tras cuatro años de impago ello no justifica en modo alguno éste, así como tampoco el dato de que durante dicho periodo las partes no tuviera contacto entre sí. Y si bien es cierto que el acusado ha estado en varias ocasiones durante el periodo reclamado en prisión también lo es, como acertadamente recoge la sentencia de instancia, que hubo otros periodos en los que estuvo en situación de libertad y tampoco consta que durante los mismos realizara ningún pago por poco que fuera. Pero, es más, según la averiguación patrimonial obrante en la causa, consta que estuvo dado de alta como autónomo desde diciembre de 2015 hasta mayo de 2016, que percibió subsidio por desempleo desde el 20 de septiembre de 2016 hasta el 29 de abril de 2018 e igualmente consta que en el año 2017 percibió en concepto de prestación un total de 4.678,65 euros y pese a ello y por poco que percibiera tampoco hizo abono alguno ni tan siquiera simbólico que hiciera denotar su voluntad cumplidora.

Durante el periodo fijado en el antecedente de hechos probados nada ha contribuido, por poco que fuera, para el mantenimiento de sus hijos.

A mayores, el juzgador a quo fundamenta también la convicción judicial en el hecho de que no se haya instado en ningún momento un procedimiento civil para modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida que, no se olvide, fue voluntariamente asumida por el mismo y además y según consta en el auto aclaratorio de la sentencia de familia de fecha 16 de noviembre de 2007 el acuerdo se adoptó mientras el acusado ya se encontraba cumpliendo pena de prisión.

Puede añadirse que, como hemos resuelto de forma reiterada, el impago total en dicho periodo muy superior al plazo legal -teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en este delito-, hacen ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial ha efectuado el acusado, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicialmente estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial- aun cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades-, todo lo cual determina la concurrencia del elemento subjetivo.

Lo anterior parece vislumbrar la renuente voluntad de su cumplimiento, debiendo en definitiva confirmarse la sentencia dictada por el juzgador de lo Penal, dada la ausencia de causa alguna que ampare la pretendida revocación, y que pudiera derivarse de falta de lógica, irracionalidad o acreditación de error resultante de prueba documental, máxime al haber formado el juzgador su convicción, tras la práctica de la prueba considerada de naturaleza personal, realizada bajo su inmediación.



QUINTO.- Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Claudio , debemos CONFIMAR la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Seis de Murcia de fecha 28 de septiembre de 2018 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.