Sentencia Penal Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 6/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/013679

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0013679

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 6/2019 - S

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM003

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1008/2018

Contra / Noren aurka: Dionisio

Procurador/a / Prokuradorea: MARTINA MORO UGARTECHE

Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL HERNANDO SUSILLA

SENTENCIA N.º 74/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

D.ª VERONICA GARCIA CANAL

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 1008/2018, Rollo Penal Abreviado nº 6/19, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao, por delito contra la salud pública, contra el acusado Dionisio, representado por la Procuradora Dª Martina Moro Ugartecha y defendido por la Letrada Dª Carmen Rodríguez Cuesta , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal Dª Angeles Carrillo.

Ha sido Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª VERONICA GARCIA CANAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Policia Municipal de Basauri con referencia el atestado nº NUM003, se instruyó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado en el que fue acusado Dionisio, remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 30 de enero de 2019.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló para la vista oral el 12 de noviembre de 2019 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud previsto y penado en los art. 368 1 y 2, 374 y 377 del Código Penal, en concepto de autor y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 190 euros con responsabilidad personal subsidiario de un día en caso de impago.

CUARTO.-La defensa solicita la libre absolución.

El día 27 de agosto de 2018, sobre las 23:40 horas, Dionisio, con DNI NUM004, nacido el día NUM005 de 1966 en Bizkaia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes de la Policía Local de Basauri cuando trataba de abandonar apresuradamente el bar 'Lubaki' sito en la calle Araba de la localidad de Basauri, portando entre sus pertenencias una placa prensada de resina de cannabis de 99,192 gramos de peso, varios trozos de esa misma sustancia con un peso de 23,768 gramos y cinco bolsitas conteniendo repartidos 3,634 gramos de anfetamina al 15,3% de pureza y 0,385 gramos de cocaína al 80,7% de pureza, así como la cantidad de 120 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado poseyera las citadas sustancias para traficar con ellas ni que el dinero que se encontraba en su poder procediera de la ilícita venta de drogas o sustancias estupefacientes.

La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incurrido en la lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 mayo de 1972.

La cocaína es lo sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961.

El precio estimado de un gramo de hachís la fecha la comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 5,70 euros, el de la cocaína de 59,12 euros y el de la anfetamina de 26,55 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra el acusado considerándole responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan y que causan grave daño a la salud, previsto y penado de los artículos 368. 1 y 2 en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del código penal. Tal acusación se formula, según se nos manifiesta, sobre la base de una prueba de cargo que considera con virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y que se contrae a la testifical de los agentes de la Policía Municipal con carnets profesionales números NUM000, NUM001 y NUM002 que han declarado en el acto del juicio oral, a la incautación de sustancia estupefaciente y el dinero incautado, en un formato que considera indicativo de tráfico, y al informe de la dependencia provincial de sanidad, obrante en los folios 47 a 49 de las actuaciones, que determina que las sustancias incautadas eran en efecto cannabis, cocaína y anfetamina.

Pues bien, siendo absolutamente conocido que el principio de presunción de inocencia constituye uno de los pilares de nuestro sistema de justicia penal, de suerte que para que recaiga una sentencia condenatoria tal pronunciamiento ha de basarse en pruebas de cargo de incuestionable signo incriminatorio, puesto que de lo contrario despliega toda su eficacia el citado principio de presunción de inocencia procediendo la absolución de cualquier persona sometida enjuiciamiento, resulta necesario proceder al examen minucioso de la prueba de cargo sobre la que el Ministerio Fiscal fundamenta su petición acusadora.

Comenzando por las declaraciones de los citados agentes de la Policía Municipal, nos manifiestan en el acto del juicio que cuando se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana a bordo de vehículo patrulla con distintivos observaron que el bar 'Lubaki', ubicado en la calle Araba de la localidad de Basauri, tenía la terraza sin desmontar, por lo que se personaron en el local con la intención de advertir a sus trabajadores que se estaba incumpliendo el horario recogido en la Ordenanza Municipal. Cuando uno de los agentes se disponía a traspasar la puerta de entrada, el denunciado abandonó apresuradamente el local, llegando a empujar al agente y comenzando a correr en sentido ascendente por la calle Araba. Ante lo sospechoso de tal comportamiento, los agentes fueron tras él, interceptándole en el cruce de la calle Araba con Arabaren, y cuando le pidieron que mostrara sus pertenencias localizaron el dinero y las sustancias referidas en el apartado de hechos probados. Añaden todos ellos a preguntas del Ministerio Fiscal que el dinero fraccionado (se le localizaron 4 billetes de 10 € y 4 billetes de 20 €) y el formato de la droga (la cocaína y anfetamina repartida en 5 bolsitas y los trozos de cannabis sueltos además de la placa prensada) indican intención de tráfico, y que el propio acusado les reconoció que tenía que dedicarse a ello para ayudar económicamente a sus padres.

Ahora bien, nos consta acreditado mediante la prueba pericial del médico forense ratificada en el plenario y por la declaración del propio acusado que se trata de un politoxicómano de larga data de todas las sustancias que le fueron incautadas, lo que en principio nos obliga a analizar si la droga que poseía era para su consumo, lo que constituiría un acto impune o atípico, o por el contrario la poseía con finalidad de venta.

Al respecto, por señalar alguna Sentencia reciente, cabe citar la STS nº 183/2019de02/04/2019, 'como hemos indicado en multitud de resoluciones de la que es exponente la STS 285/2014, de 8 de abril , la cantidad de droga ocupada permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo ( SSTS. 1312/2011 de 12 de diciembre , 1032/2010 de 25 de noviembre , 2063/2002 de 23 de mayo ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas. ( SSTS de 4 de mayo de 1990 , 8 de noviembre de 1991 , 12 de diciembre de 1994 , 20 de enero y 5 de noviembre de 1995 , 12 de febrero de 1996 y 281/2003, de 1 de octubre ).'

Ahora bien, siendo la cantidad un elemento a tener en cuenta, cuando como en este caso se trata de cantidades muy próximas a las señaladas en las tablas orientativas elaboradas por el Alto Tribunal debemos valorar que también reiteradamente ha declarado (así, STS nº 681/2010, de 15 de julio): 'Según hemos señalado en SSTS. 1.12.2009 y 15.11.2007 con cita , de las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Segunda. Que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), cantidades éstas inferiores al total de la cocaína intervenida 10,40 gramos (7,58 y 2,82) según se razona en la sentencia recurrida.

Ahora bien contra lo que parece entender el tribunal 'a quo' hemos dicho en STS. 25/2010 de 27.1 , 'el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta'.

Pues bien, reducida a pureza la anfetamina y cocaína que poseía el denunciado, ninguna supera la cantidad señalada en las Tablas Orientativas de 19 de octubre de 2001, y con respecto al cannabis, única sustancia de las aprehendidas que no debe ser reducida a pureza para su cálculo, la cantidad total que poseía el Sr. Dionisio era 122,96 gramos, igualmente próxima a los 100 gramos que nuestra Jurisprudencia ha considero en ocasiones como de autoconsumo cuando se trata de grandes consumidores ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7).

Junto a ello resulta que ninguna transacción de droga observaron los agentes, que únicamente actuaron como consecuencia del sospechoso comportamiento del acusado, siendo perfectamente coherente y entendible la explicación que éste ofreció tanto en fase de instrucción (folio 43) como en el plenario acerca de que temía que localizaran la droga y se la quitaran, como en efecto ocurrió.

Se afirma por los agentes en el atestado que el acusado es un delincuente habitual conocido, pero lo cierto es que únicamente le consta un antecedente penal por un Delito Leve cometido en el ámbito familiar, y los dos únicos antecedentes policiales que le constan se refieren a la tenencia y consumo de sustancias estupefacientes, lo que no hace sino confirmar indiciariamente ese consumo de larga data que afirmó en el plenario y confirmó el informe médico-forense. También ofrece serias dudas el dato apuntado por los agentes acerca de que el propio acusado les reconoció espontáneamente que se dedicaba al tráfico para poder ayudar a sus padres, cuando ningún motivo tenía para ello.

Como siguiente indicio apunta el Ministerio Fiscal al fraccionamiento tanto del dinero como de la droga, guardada en diferentes bolsitas, que parece apuntar intención de venta, pero como puntualizó la defensa de D. Dionisio, por pura lógica también es el formato en el que las sustancias se compran, a lo que debe añadirse que la plancha de cannabis de aproximadamente 100 gramos se encontraba intacta, lo que mal casa con estar predeterminada a la venta pues es una cantidad propia de grandes consumidores como el acusado. Tampoco el fraccionamiento en el dinero incautado resulta un indicio unívoco, recordemos que sólo se le localizó la cantidad de 120 euros.

SEGUNDO.-En este orden de cosas, recordemos que la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio; 249/2000, de 30 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 209/2002, de 11 de noviembre). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido.

En semejantes términos podemos citar la STC 185/2014, de 6 de noviembre que nos recuerda que 'la doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal'(por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre; y 133/1995, de 25 de septiembre) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada'( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9; y 145/2005, FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria'( STC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 2).

Aplicando dichas consideraciones al caso que nos ocupa y en base a las argumentaciones expuestas respecto de cada uno de los indicios señalados por el Ministerio Fiscal, hemos de afirmar que no se ha practicado prueba de cargo de carácter suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, al no poder tener por acreditado indubitadamente la existencia y realidad del hecho de que D. Dionisio poseía la droga para destinarla a la venta a terceros, y por el contrario no ser suficiente para contradecir la realidad de que poseía una cantidad de droga que no es irracional ni ilógico que destinarán a satisfacer sus necesidades de consumo propio, dada la condición acreditada de consumidor que poseía y posee el acusado.

La presunción de inocencia nos exige que la prueba nos revele la comisión del delito y la responsabilidad de la persona a la que se acusa con claridad, describiendo los hechos de manera coherente, en un relato que no presente fisuras en lo sustancial o fundamental, que esté dotado de una cierta dosis lógica, de manera que dicho relato pueda servir para trasmitir la veracidad de lo sucedido. Ello supone que dicho relato para que pueda erigirse en prueba de cargo o tenerse como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, no debe contener elementos inexplicables, o que proporcionen espacios de deducción de los que surjan importantes dudas sobre la exactitud de la relatado, porque si estamos ante esto último, es decir si carece de la suficiente lógica, coherencia, e introduce elementos de duda y de contradicción en el hecho fundamental que quiere trasmitir, la presunción de inocencia no puede verse alterada por el mismo, ni por la prueba de la que tal relato provenga. Ello es lo que sucede en el caso de autos, donde, insistimos, nos surgen dudas de que el acusado poseyera las sustancias con la exclusiva intención de dedicarlas a su consumo propio.

Por tanto, en atención a lo expuesto y a la condición probada de politoxicómano del acusado, que nos sirve para explicar el hecho de ser poseedor de todas las sustancias que le fueron intervenidas y en la cantidad en que las poseía, entendemos no acreditada su responsabilidad penal por el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan y que causan grave daño a la salud por el que ha sido acusado por el Ministerio fiscal, procediendo, en consecuencia, su libre absolución.

TERCERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal, no procede hacer imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Dionisio del delito por el que ha sido acusado en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas en este proceso.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la devolución al acusado del dinero incautado y consignado, por valor de 120 euros.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.