Sentencia Penal Nº 74/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 69/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000074/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, cuatro de noviembre de 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el recurso
de apelación seguido con el Nº 69/2019 por delito de estafa interpuesto por Carlos José y Alejandra ,
representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª. María Dolores Calvo Romero y dirigidos por el Letrado
D. Alejandro Aldea Castiella, contra la sentencia dictada con fecha 23 de mayo pasado por la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado Nº 138/2019, siendo parte recurrida la
acusación particular Axa Seguros Generales, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia
Sesma Corchete y dirigida por el Letrado D. Anselmo Loscertales Palomar, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado Nº 138/2019, con fecha 23 de mayo de 2019 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado probado que los acusados Carlos José , y Alejandra , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, en el año 2001 emitieron ante notario con fecha 10/1/2001 acta de declaración de obra nueva, por la que declaraban haber construido a cargo de su consorcio conyugal, tres invernaderos para el cultivo del champiñón, en el paraje despoblado denominado 'La Luesa', parcela NUM000 ,polígono NUM001 de Tarazona, y a finales del año 2009 la acusada se puso en contacto con la mercantil JMC Correduría de Seguros Mañero SL, cuyo titular Bruno , era primo hermano de ella, para contratar una póliza de seguro que garantizase el contenido y el continente de los invernaderos, frente a variados riesgos, entre los que se encontraba el viento, formalizándose la póliza con fecha 4/3/2010, siendo la numero NUM002 .

El acusado Carlos José , era el encargado de la explotación del cultivo de los champiñones, reclamando tres siniestros a la compañía de Seguros Axa, por fuertes vientos en los invernaderos asegurados, refiriendo haber sufrido nuevos y distintos daños en sus instalaciones, reclamando los costes de proceder a su reparación para dejarlos en estado de nuevo, que cobraron dos ocasiones.

Así, el acusado dio parte a la correduría de seguros, de un siniestro por fuertes vientos, en la zona que habrían dañado los invernaderos, acaecido el 16/12/2011, que fue peritado por Desiderio , y al ser un siniestro consorciable, se transmitió al Consorcio de Compensación de Seguros, encargándose la peritación al Ingeniero Industrial Eduardo , adscrito al Gabinete pericial Inuval Ingeniera y Valoraciones SL, quien le indemnizó a valor real en la cuantía de 48.665,51 euros, cantidad que recibió por transferencia, no dedicando dicha cantidad al arreglo de los invernaderos asegurados, ni procediendo a realizar ninguna reparación de los mismos.

Posteriormente con fecha 21/5/2014 el acusado a través de la mercantil JMC Correduría de Seguros Mañero SL, solicitó la apertura de nuevo expediente de siniestros por la producción de nuevos daños en los invernaderos asegurados, como consecuencia de fuertes vientos acaecidos el día 21/5/2014, comisionando Axa al perito e ingeniero agrónomo Eulogio , quien valoró los daños en la cantidad de 58.990 euros, y del total al restar la franquicia por valor de 6.000 euros, la indemnización ascendía a 52.990 euros que fueron pagados mediante transferencia a la asegurada Alejandra , quien firmó un finiquito de indemnización, y tampoco se destinó la cantidad percibida a la reparación de los invernaderos, ni se justificaron documentalmente, a la aseguradora, ni al perito , la realización de los trabajos de reparaciones.

Posteriormente el acusado Carlos José , declaró a la compañía aseguradora Axa, que se había producido un nuevo siniestro en los invernaderos, con fecha 11 de enero de 2016, como consecuencia de los fuertes vientos en la zona, encargándose la peritación al ingeniero Técnico Industrial Gerardo , quien emitió informe en el sentido de que existía un intento de fraude, en primer lugar, porque los daños que se reclaman como ocurridos el día 11 de enero de 2016 eran los mismos que ya fueron peritados por Axa, como consecuencia del viento acaecido el 21 de mayo de 2014, y otros invernaderos de las antiguas champiñoneras que también sufrieron daños devastadores en 2014, permanecían también sin reparar desde entonces, se solicitó al acusado copia de las facturas de construcción de los daños de 2014, que vinieran a corroborar que se habían reparado los daños de 2014, y las facturas no fueron facilitadas, alegando que no existían al haber reconstruido con materiales sobrantes de cuando se construyeron el conjunto de champiñoneras que se encuentran en el mismo paraje que la asegurada en el año 2004, y que la mano de obra la había puesto el mismo, constructor de profesión, existiendo evidencias por las fotografías unidas al informe que los daños no fueron reparados tras el siniestro de 2014, y la reclamación que se efectuó ascendió a 125.135,18 euros, mas del doble que la reclamación del año 2014 que ascendió a 58.990 euros, cuando los daños eran los mismos, no habiendo aumentado desde entonces, ya que es preciso sustituir las coberturas de los 3 invernaderos completos.

Por tanto tal siniestro no había acaecido y los desperfectos irrogados eran los mismos que habían sido objeto de indemnización como consecuencia de los siniestros que reclamaron como producidos por la fuerza del viento los días 16 de diciembre de 2011 y 21 de mayo de 2014, y que habían sido debidamente indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros y Axa, no procediendo el acusado a su reparación.

La Compañía Axa no pago cantidad indemnizatoria alguna por el siniestro reclamado en fecha 11 de enero de 2016, no solicitando los acusados ninguna reclamación extrajudicial, no obstante la compañía tuvo que pagar al perito 3.330,24 euros por el informe pericial, y 2.859,98 euros por un trabajo encomendado a una agencia de detectives.

La acusada Alejandra , solo intervino en ser la tomadora del seguro, al ser la correduría de un primo hermano suyo, y por tanto en cobrar el finiquito de 52.990 euros, al ser la asegurada, ya que era su marido quien gestionaba la explotación de los invernaderos, quien dio parte de los siniestros a la aseguradora, y quien trató con los peritos, y quien les dijo que iba a reparar los daños. " Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO CONDENAMOS al acusado Carlos José , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de estar resolución, como autor responsable de un delito consumado de estafa tipificado en los artículos 248 , 249.1 , y 250.1 apartado 5 del Código Penal , y de otro delito de estafa en grado de tentativa acabada, tipificado en los artículos 248 , 249 nº1 y 250.1 apartado 5 de Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito consumado de estafa, un año de prisión, y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, es decir 1080 euros, contres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y por el delito de estafa en grado de tentativa acabada, 6 meses de prisión, más multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros, es decir, 540 euros, con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, mas la1/2 de las costas procesales, debiendo indemnizar a la compañía Axa en la cantidad total de 61.436,55 euros, de forma solidaria con Alejandra , mas intereses legales del articulo 576 de la L.E. C .

Asimismo debemos absolver a la acusada Alejandra , de los delitos de estafa tipificados en los artículos 248 , 249 nº1 , y 250 p1 apartado 5 del código penal , objeto de acusación, con declaración de oficio de 1/2 de las costas procesales, declarándola como partícipe a título lucrativo, de conformidad con el articulo 122 del Código Penal , por lo que la indemnización a la Compañía Axa será solidaria con la de Carlos José , en la cantidad antes mencionada. " La representación procesal de Axa Seguros Generales S.A. presentó escrito de 03/06/2019 solicitando complemento de la sentencia de 23/05/2019 y, previo traslado a la representación de los acusados y al Ministerio Fiscal, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó auto de 26 de junio de 2019 denegando la aclaración de la sentencia.



SEGUNDO.- La representación procesal de los acusados interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia que basó en las siguientes alegaciones: ' Previa Primera.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación respecto del delito de estafa consumada, por los hechos del año 2014.

Previa Segunda.- Los Peritos de 'AXA' Desiderio e Eulogio , así como el Perito del Consorcio de Seguros, consideraron que no existían indicios de falta de conservación o mantenimiento.

Primera.- Nulidad de la declaración prestada por la Procuradora de 'AXA', Dña. Amparo , durante la primera sesión del Juicio Oral.

Segunda.- Los hechos probados son opuestos a la prueba documental, testifical y pericial, que, unánimemente, evidencian la incuestionable existencia de los siniestros.

Tercera.- La Sentencia impugnada incurre en una incongruencia manifiesta, por cuanto los hechos probados no determinan la existencia de engaño alguno por parte del asegurado, Carlos José , lo que supone la falta de concurrencia del elemento objetivo del tipo penal de la estafa.

Cuarta.- Incongruencia de la resolución apelada, en tanto su parte dispositiva no viene sustentada por los Hechos considerados probados. La condena por un delito consumado de estafa, no encuentra acomodo en los hechos probados.

Quinta.- Infracción de los artículos 248, 249 y 250.1 del Código Penal y de su interpretación jurisprudencial, en tanto no se ha analizado la idiosincrasia del sujeto pasivo.

Sexta.- Inverosimilitud de la producción de error esencial en la Aseguradora, atendiendo a sus circunstancias específicas, y de conformidad con las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa.

Séptima- De acuerdo con los hechos probados, no concurren los elementos del tipo de la estafa, en grado de tentativa, por los hechos producidos en el año 2016.

Octava.- Sin perjuicio de lo anterior, no concurren los elementos del tipo de la estafa, en grado de tentativa, por los hechos producidos en el año 2016, habida cuenta que la Cía. Aseguradora 'AXA' no puede ostentar la condición de sujeto pasivo.

Novena.- Indebida falta de valoración del Informe Pericial emitido por el perito de 'AXA', D. Desiderio , en el año 2011, que evidencia que los daños ocasionados en el año 2011 fueron debidamente reparados.

Décima.- Falta de racionalidad de la Sentencia, en tanto la parte dispositiva no resulta congruente con la

Fundamentos

Undécima.- Ausencia de aplicación de la doctrina de la causalidad adecuada y suficiente.

Duodécima.- Error en la valoración de la prueba, respecto de los informes de los peritos de 'AXA', D. Desiderio (2011), D. Eulogio (2014) y D. Gerardo (2016). Los daños que presentaban el riesgo asegurado, tras los diversos siniestros, difieren sustancialmente.

Decimotercera.- Error en la valoración de la prueba pericial de D. Eulogio , por cuanto incurre en una ausencia de credibilidad subjetiva y contraviene la doctrina de los actos propios.

Decimocuarto.- La Sentencia impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba, respecto de la aportación de presupuestos en el año 2014. Inexistencia de presupuestos de reparación del año 2014.

Decimoquinta.- Indebida falta de valoración del primer y único requerimiento efectuado por el Ayuntamiento de Tarazona, a la Sra. Alejandra , para que procediera a ' arreglar sus edificaciones', que data del 2018 (aportado como Doc. UNO en el Acto del Juicio Oral) y error en la valoración de la prueba testifical de la Agente Forestal de Tarazona 003, cuyas manifestaciones carecen de soporte probatorio alguno.

Decimosexta.- Indebida falta de valoración del albarán de entrega de la empresa Soldpast (Folio 867), de la factura de ULMA (Folio 868), documento de 'AISLADECON, S.L.', así como de la prueba testifical de Juan Antonio , Pedro Enrique y Pablo Jesús , que acreditan la reparación de los daños sufridos con motivo del siniestro del año 2011.

Decimoséptima.- Indebida falta de valoración de la prueba documental consistente en acuerdo suscrito el 12 de agosto de 2014 (Folio 707), recibo de 'AISLADECON, S.L.' (Folio 1000), así como de de la prueba testifical de Ambrosio , Juan Antonio , Pedro Enrique y Pablo Jesús , que acreditan la reparación de los daños sufridos con motivo del siniestro de laño 2014.

Decimoctava.- Error en la valoración de la prueba, respecto a las ortofotografías.

Decimonovena.- Error manifiesto en la apreciación de la prueba, respecto del detective contratado por 'AXA, Basilio . La fundamentación esgrimida por la sentencia, entra en contradicción con la prueba testifical del Sr.

Basilio y con su Informe (Folios 256 a 305).

Vigésima.- Enriquecimiento injusto de la Aseguradora AXA. ' Terminó suplicando 'se dicte resolución por la que se acuerde: 1 .- Revocar la Sentencia impugnada, absolviendo a Carlos José de un delito de estafa consumado y de un delito de estafa, en grado de tentativa, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto la declaración de Alejandra , como partícipe a título lucrativo. Con expresa condena en costas de la Primera Instancia a la Acusación Particular . ' Conferido traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular Axa Seguros Generales, S.A., evacuaron el trámite de alegaciones interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 69/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de Carlos José recurre la sentencia que le condenó por un delito consumado de estafa tipificado en los artículos 248, 249.1 y 250.1 apartado 5 del Código Penal, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por un delito de estafa en grado de tentativa acabada tipificado en los artículos 248, 249, 249 nº 1 y 250.1 apartado 5 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión más multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros con cuarenta y cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Comienza su recurso con una primera alegación previa en la que afirma que el Ministerio Fiscal no formuló acusación respecto del delito de estafa consumada por los hechos del año 2014. Tras hacer referencia a la tramitación de los siniestros por la compañía aseguradora AXA y a algunas consideraciones de los peritos que informaron los siniestros, se limita a afirmar que tales consideraciones posiblemente los tuvo en consideración el Ministerio Fiscal para no formular acusación por tales hechos, sin extraer ninguna otra conclusión, por lo que no constituye propiamente motivo de recurso.

De igual forma, la segunda alegación previa tampoco constituye motivo de recurso por cuanto se limita a hacer apreciaciones sobre la actuación de los peritos de AXA, que no habrían hecho alusión a la existencia de falta de conservación o degradación en los invernaderos, concluyendo el recurrente que no cabe considerar la falta de mantenimiento o degradación de los materiales de los invernaderos asegurados. Se trata de una conclusión parcial que no se articula como motivo del recurso y que en todo caso habrá ser examinada al resolver sobre las alegaciones en las que la parte apelante viene a entender que ha existido error en la valoración de la prueba por parte del tribunal sentenciador.



SEGUNDO.- El resto del recurso se articula en veinte alegaciones que no se ajustan a las formalidades previstas en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite su artículo 846 ter.3, que requiere una exposición ordenada de las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, sobre error en la apreciación de las pruebas o sobre la infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. No obstante, en aras a la mejor observancia del principio de tutela judicial efectiva, se dará contestación a las alegaciones en la medida en que se identifique en ellas cualquiera de los motivos señalados en el citado artículo 790.2 de la LECrim.



TERCERO.- La primera alegación pide la nulidad de la declaración prestada en el juicio oral por la procuradora de AXA, Dª Amparo a quien, ante la incomparecencia del apoderado de la entidad aseguradora D. Gervasio , el Ministerio Fiscal solicitó que testificara en su sustitución.

El primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia desestima esta cuestión, que fue presentada como previa por la defensa, porque la intervención del Sr. Gervasio tenía como única finalidad la ratificación de la denuncia presentada por la compañía aseguradora, para lo que también estaba facultada la procuradora, con poderes para ello.

La intervención de la procuradora efectivamente se limitó en el acto del juicio a dicha ratificación y a contestar a la pregunta de la representante del Ministerio Fiscal que la compañía aseguradora no había percibido cantidad alguna en concepto de indemnización. Solicita la parte recurrente la nulidad de la testifical porque se le ha producido indefensión por infracción del artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y de los artículos 118 y 24 de la Constitución Española (CE). El artículo 118 LOPJ, que se refería a la situación de los miembros del Consejo del Poder Judicial, está derogado, y el artículo 118 CE proclama la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones de los tribunales y de prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, por lo que no pueden haber sido infringidos. Y no se puede entender que se haya podido producir indefensión a la parte recurrente por la contestación de la testigo a la única pregunta formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que la compañía aseguradora no había percibido indemnización alguna.

Por ello, se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- La segunda alegación se basa en que los siniestros de los años 2011, 2014 y 2016 por los que el acusado dio parte a la compañía aseguradora acaecieron en la realidad, como acreditaría la prueba documental, testifical y pericial, frente a lo que contrariamente habría establecido la sentencia.

Lo que narran los hechos probados de la sentencia es que en los años indicados el acusado dio partes de siniestro como consecuencia de los daños sufridos por los fuertes vientos, lo que provocó la intervención de los peritos y el pago de las indemnizaciones, salvo el del año 2016 que no fue indemnizado. Pero no se niegan las inclemencias, los vientos, y sus posibles consecuencias, sino que se constató que el dinero percibido por las indemnizaciones en los años 2011 y 2014 no se destinó a la reparación de los daños, de tal forma que -se dice en los hechos probados- en el año 2016 se comprobó que los daños reclamados como ocurridos el 11 de enero de 2016 eran los mismos que ya fueron peritados como consecuencia del viento del 21 de mayo de 2014, que quedaron sin reparar desde entonces. De ahí que se concluya en los hechos probados (antepenúltimo párrafo de los mismos) que el siniestro, el de 2016, 'no había acaecido y los desperfectos irrogados eran los mismos que habían sido objeto de indemnización como consecuencia de los siniestros que reclamaron como producidos por la fuerza del viento los días 16 de diciembre de 2011 y 21 de mayo de 2014, y que ya habían sido debidamente indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros y Axa, no procediendo el acusado a su reparación'.

Por lo tanto, no se niega que en las fechas indicadas el viento provocara daños, razón de los partes de siniestro, sino que las indemnizaciones percibidas por el acusado en 2011 y 2014 no se destinaron a la reparación de los daños sufridos en cada ocasión, y esa apropiación de las indemnizaciones es lo que se convertirá en el elemento objetivo del tipo en el momento de su calificación.

En definitiva, discrepa la parte apelante de la valoración de la prueba sobre los siniestros y su reparación, lo que será objeto de posterior estudio.



QUINTO.- En íntima relación con lo expuesto en la alegación segunda, en la tercera se afirma que los hechos probados de la sentencia no determinan la existencia de engaño por parte del acusado, por lo que no concurriría el elemento objetivo del tipo penal de la estafa, pues se limitó a informar a la correduría de seguros de los siniestros acaecidos, y no consta en los hechos probados la forma en que se produjo el engaño.

Y la alegación cuarta insiste en que no se describe la acción engañosa en los hechos probados y que los daños habrían sido 'debidamente' indemnizados por lo que no serían los mismos los reclamados en 2011 y en 2014.

Que los daños hubieran sido 'debidamente' indemnizados tan solo significa que habían sido efectivamente indemnizados, no que su importe hubiera sido debidamente aplicado a su fin, que era la reparación.

Como hemos dicho, lo que recogen los hechos probados de la sentencia es que en las fechas indicadas se produjeron los vientos por cuyas consecuencias dio el acusado los partes de siniestro y, como se dice en el párrafo de la sentencia antes transcrito, se había indemnizado en los años 2011 y 2014 sin que se hubieran reparado los daños con el dinero percibido.

En realidad, la parte recurrente niega a lo largo de su recurso que los daños no hubieran sido reparados, lo que constituye discrepancia con la valoración de la prueba, que es lo que se examina a continuación.



SEXTO.- A combatir la valoración de la prueba dedica el recurso las siguientes alegaciones: la novena, sobre la falta de valoración del informe pericial del Sr. Desiderio y su comparación con el del Sr. Eulogio ; la décima y la undécima sobre la realidad de los fenómenos de viento en los años 2011, 2014 y 2016, y la posibilidad de que produjeran los daños declarados; la duodécima sobre error en la valoración de la prueba de los informes de los Srs. Desiderio , Eulogio y Gerardo ; la decimotercera, sobre error en la valoración de la prueba pericial del Sr.

Eulogio ; la decimocuarta sobre error en la valoración de la prueba relativa a los presupuestos de reparación del año 2014; la decimoquinta sobre falta de valoración del requerimiento del Ayuntamiento para proceder al arreglo de sus instalaciones y sobre la prueba testifical de la agente forestal NUM003 ; la decimosexta sobre falta de valoración de un albarán, de una factura y de la prueba testifical de tres testigos en relación con la reparación de los daños sufridos por el siniestro de 2011; la decimoséptima sobre falta de valoración de documentos y de la prueba testifical sobre la reparación de los daños sufridos por el siniestro de 2014; la decimoctava sobre la valoración de la prueba de las ortografías; y la decimonovena sobre error en la valoración de la prueba del informe y prueba testifical del detective Sr. Basilio .

Todas estas alegaciones serán examinadas a continuación debiendo partir de que, aunque en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, sus posibilidades de valorar unas pruebas cuya práctica no ha presenciado deben ajustarse a la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual ( STS 2ª, nº 344/2019, de 4 de julio): '...hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal 'ad quem' puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Y, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 349/2019, también de 4 de julio, entre otras muchas, en el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia éstos deben analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento.

SEPTIMO.- En la sentencia recurrida cobra especial importancia la valoración de la prueba pericial que, como hemos señalado, combate el recurso en sus alegaciones 9ª, 12ª, 13ª y 14ª.

Los dos informes del perito Sr. Gerardo vienen descritos en las páginas 12 a 15 de la sentencia y su ratificación en la página 17. Realizó la peritación del año 2016 y destaca que los productores que promovieron en los años 2003-2004 el cultivo del champiñón en Tarazona han cesado en la actividad al no resultar rentable, y desde el año 2013 en que cesaron dicha actividad los invernaderos tienen escaso uso y los emplea el acusado para guardar algún material de herramientas de construcción, actividad a la que se dedica. Afirma que los daños que se reclaman en 2016 son los mismos peritados en 2014 y se le solicitaron al acusado las facturas de la reparación de 2014, que no facilitó. Se dice en la sentencia, recogiendo la conclusión del informe, que el siniestro no había acaecido y los desperfectos eran los mismos que los de los años 2011 y 2014. En el acto de la vista (página 17 de la sentencia) el Sr. Gerardo manifestó haber examinado el informe del Sr. Eulogio por los daños de 2014, siendo idénticos desde entonces.

El informe del Sr. Eulogio (páginas 15 y 16 de la sentencia) describe los daños del año 2014 y su ratificación en el acto de la vista (página 17) en la que afirmó que no se han reparado los siniestros, que no se han renovado los plásticos, y que en el año 2006 se terminó la actividad de champiñonera y se degradaron los invernaderos, y que no se ha acreditado la reparación ni la renovación de materiales con facturas.

El informe del Sr. Eduardo (página 16) sobre el siniestro de 2011 describe los invernaderos, en los que no se ejerce actividad alguna, lo que ratificó en el acto de la vista (página 18 de la sentencia). Ante los presupuestos presentados por el Sr. Carlos José para su reparación por importe de 91.467,96 euros, IVA incluido, y las dudas del perito sobre la efectiva realización de los trabajos, propuso la indemnización a valor real, 48.665,51 euros, y pagar la diferencia entre valor real y valor nuevo en el caso de que el asegurado justificara la reparación con presentación de las facturas correspondientes.

En las alegaciones 9ª, 12ª, 13ª y 14ª la parte recurrente establece comparaciones entre los informes periciales citados, y además el emitido por el Sr. Desiderio para AXA por el siniestro de 2011, sobre algunos aspectos de cada uno de ellos. Sobre el emitido por el Sr. Desiderio ha de tenerse en cuenta que no fue ratificado en el acto de la vista y cuando el perito Sr. Eulogio fue preguntado por el mismo afirmó, entre otras cosas, que no pudo contrastar las fotografías del informe del Sr. Desiderio porque eran muy malas y utilizó las que él había obtenido proporcionadas por el sistema informático (SITAR) del Gobierno de Aragón.

En la ratificación de los informes en la vista del juicio oral los peritos Srs. Eduardo (peritación de 2011), Eulogio (peritación de 2014) y Gerardo (peritación de 2016) respondieron ampliamente, durante más de una hora (desde la hora 2.30 a la hora 3.37 de la grabación), a las preguntas de todas las partes, en concreto a las preguntas de la defensa desde la hora 3.06 a la hora 3.37.

El Sr. Eduardo , que había peritado para el Consorcio de Compensación de Seguros por el siniestro de 2011, no para la compañía AXA, afirmó que en la visita de esa fecha a los invernaderos no había actividad del cultivo y estaban afectados fundamentalmente todos los plásticos y aislamientos y que, al no tener por seguro que los daños fueran reparados, peritó a valor real, sin IVA, y no por valor a nuevo, a salvo de que el asegurado presentara posteriormente las facturas, en cuyo caso se pagaría la diferencia, que estimó en unos 20.000 euros. Pero el asegurado no presentó dichas facturas. También informó que, según pudo comprobar posteriormente al conocer los otros informes, el mismo frente caído aparece igual en los tres informes, contradiciendo las preguntas de la defensa que, como consta también en las alegaciones 9ª y 12ª, pretendían hacer ver que los daños en las fachadas eran diferentes en cada uno de los años peritados.

El perito Sr. Gerardo informó en su ratificación que en el momento de su visita a los invernaderos en 2016 éstos se encontraban abandonados, sin uso, y pudo comprobar, tras examinar los informes y las fotografías de los años 2011 y 2014, que los daños eran iguales a los observados por él, quizás algo peor en 2016. Por ejemplo, unos palés que vió abandonados aparecían en igual situación en las fotografías de 2014. Y las estructuras metálicas aparecían con las mismas deformaciones que entonces. Respecto a la reclamación por el siniestro de 2016 afirmó que era exagerada y fraudulenta, tanto por excesiva como por tratarse de los mismos daños ya reclamados en los años 2011 y 2014.

El perito Sr. Eulogio ratificó su informe del año 2014 y, a preguntas de la defensa por afirmaciones en aquel informe en las que no se cuestionaban los daños peritados entonces por él, afirmó que en ese momento se basó en los presupuestos de reparación presentados por el asegurado suponiendo que los daños derivaban del siniestro de ese año, y que no conocía el siniestro de 2011 pero AXA le informó de dicho siniestro antes de su declaración en la fase de instrucción de este procedimiento, y entonces pudo comprobar que los daños peritados por él eran los mismos que los del año 2011, confirmándolo también por la comparación entre las ortofotos de ambos años. Al tiempo de peritar en 2014 le informaron en el Ayuntamiento que habían dejado la explotación de champiñón en 2006 y que desde entonces las instalaciones estaban abandonadas.

A preguntas de la defensa los tres peritos se reafirmaron en que, a la vista de los informes de los demás y de las fotografías de los siniestros y de las ortofotografías, éstas últimas de 2006, 2009, 2012 y 2015, no cabía duda de que los daños eran los mismos desde 2011, agravados con el paso del tiempo. Aseguraron también que el acusado no podía haber reparado en cada ocasión por sus propios medios los daños de cada siniestro mediante la utilización de materiales que le hubieran podido facilitar alguno de los vecinos o que él tuviera almacenados, dada la gravedad de los siniestros declarados en cada año y la caducidad de algunos elementos, como los plásticos. Y porque el asegurado no había presentado en ningún caso facturas de reparaciones efectuadas por terceros ni de materiales que le pudieran haber servido para realizar él los trabajos.

La contundencia de estas declaraciones de los peritos y sus aclaraciones a las posibles contradicciones, que vuelve a poner de manifiesto la parte recurrente en las alegaciones 9ª, 12ª, 13ª y 14ª, dan respuesta al contenido de éstas y acreditan la correcta valoración de estas pruebas en la sentencia recurrida. En consecuencia, se desestiman estas alegaciones.

OCTAVO.- También denuncia error en la valoración de la prueba la alegación decimoquinta, referida a un requerimiento del Ayuntamiento de Tarazona y a la declaración en el acto del juicio de la agente forestal NUM003 de Tarazona.

No se aprecia la supuesta contradicción entre la existencia de un único requerimiento del Ayuntamiento al acusado en 2018 para proceder a la reparación de los daños de sus instalaciones y la declaración de la agente forestal. La sentencia recurrida valoró el informe de la arquitecta municipal sobre la no reparación de los invernaderos del acusado y la falta de actividad de una década en dichas instalaciones (página 11), y también tuvo en cuenta (página 21) el informe y la declaración de la agente forestal.

La arquitecta municipal ratificó su informe y declaró en el acto del juicio (hora 3.39) que no constaban en el Ayuntamiento licencias otorgadas al acusado ni para la realización de obras ni para la actividad en los invernaderos. La agente forestal (hora 1.15 a 1.27 de la grabación) ratificó su informe de 2018 y fue clara en su exposición en el sentido de que, a diferencia de otros propietarios a los que se había requerido con anterioridad, solo se requirió al acusado en 2018 para que solucionara la existencia de materiales de los invernaderos fuera de su parcela, porque solo en 2018 esos materiales procedentes de sus invernaderos habían sido esparcidos por el viento al exterior perjudicando al entorno, en cuyo momento los agentes forestales deben actuar para evitarlo, no mientras tales materiales no salgan de las parcelas. De ahí el único requerimiento que se había efectuado al acusado, lo que provoca extrañeza en la alegación del recurso, que fue así explicada.

La agente forestal manifestó también que trabajaba como tal desde febrero de 2005 haciendo inspecciones por la zona todas las semanas, ella u otros compañeros, y durante ese tiempo no observaron que en los invernaderos se realizaran trabajos de reparación, en concreto no los hubo en 2012 ni en 2014, encontrándose las instalaciones abandonadas y deterioradas. Pudo comprobar que en las ortofotografías de 2006 los invernaderos no presentaban daños, en las de 2009 había algunos daños, en las de 2012 más daños y en las de 2014 los daños se apreciaban en todas las instalaciones.

Lo anterior se recoge con precisión en la sentencia recurrida (páginas 10 y 11) y se hace un resumen de todas pruebas (página 21) concluyendo que de su examen quedaron acreditados los hechos declarados probados.

El hecho de que el acusado fuera requerido en 2018, y no antes, a la reparación de sus instalaciones que los agentes forestales habían visto deterioradas con mucha anterioridad, fue explicado por la agente forestal por el hecho de que hasta entonces los materiales procedentes de esos invernaderos no habían sido arrastrados por el viento al exterior de la parcela perjudicando el entorno, momento en el que ya estaba justificada su intervención y la del Ayuntamiento para que no se produjeran tales hechos.

Así pues, no se ha producido el error denunciado en esta alegación, que se desestima.

NOVENO.- En las alegaciones decimosexta y decimoséptima se cuestiona la valoración de pruebas testificales que acreditarían las afirmaciones del acusado de haber reparado junto con algún vecino los daños sufridos en sus invernaderos en los siniestros de 2011 y 2014, utilizando para ello materiales propios que tenía almacenados y otros cedidos, de los que habría constancia en facturas y documentos de algún otro propietario de invernaderos.

En la sentencia hay amplia reseña de estas declaraciones del acusado y de vecinos (páginas 18 y 19) que contrastan con las declaraciones de la agente forestal antes citada (páginas 10 y 11 de la sentencia) y de los peritos Sr. Gerardo (páginas 14 y 17 de la sentencia), Sr. Eulogio (página 17), concluyendo (página 21) del conjunto de la prueba que no quedaron acreditadas las reparaciones supuestamente efectuadas por el acusado.

En el acto de la vista, además de la concluyente declaración de la agente forestal en el sentido de no haber visto reparaciones y de la progresiva degradación de los invernaderos, los peritos aseguraron que con los materiales supuestamente empleados por el acusado no era posible efectuar las reparaciones pretendidas, y así lo acreditaban las fotografías de todos los siniestros. Por lo demás, poco sentido tiene que el acusado hubiera reparado completamente los invernaderos en 2011 y 2014, como afirma, si desde el año 2006 ya no los dedicaba al cultivo de champiñón.

Debe recordarse que, como declara reiteradamente el Tribunal Supremo, no cabe pretender una nueva valoración de las pruebas, en particular las personales, entre ellas las periciales, que es competencia exclusiva del tribunal de instancia que pudo percibir la prueba en su totalidad de forma directa e inmediata ( ATS nº 293/2018, de 22 de febrero, recurso 10742/2017). Y la STS nº 650/2016, de 15 de julio de 2016, recurso 391/2016): 'La razón se encuentra en que las pruebas periciales como la testifical y la declaración de los acusados están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio , 769/2004 de 16 de junio , 994/2007 de 5 de febrero )'.

La valoración de la prueba testifical y pericial fue llevada a cabo detalladamente por la Audiencia Provincial, conjuntamente con el resto de la prueba, sin que tal valoración pueda calificarse de irracional o arbitraria, llegando a la conclusión de que el acusado no llevó a cabo la reparación de los daños declarados en los siniestros, por lo que deben ser desestimadas las alegaciones 16ª y 17ª.

DECIMO.- A igual conclusión desestimatoria se llega en relación con la alegación decimoctava en la que se denuncia error en la valoración de la prueba relativa a las ortofotografías (fotografías aéreas) del Instituto Geográfico de los años 2006, 2009, 2012 y 2015, partiendo del peculiar razonamiento de que no han sido reconocidas por la parte recurrente. Ya en el acto del juicio el letrado de la defensa preguntó a alguno de los peritos (Sr. Eulogio ) si podía asegurar que dichas ortofotografías correspondían a los años que en ellas se indicaban. Ante la respuesta positiva del perito le preguntó la razón por la que no había solicitado una certificación en tal sentido, recibiendo la contestación de que esa solicitud debería hacerla quien dudara de la veracidad de los datos consignados en las mismas. El perito reiteró que correspondían a la zona ocupada por los invernaderos objeto de peritación y que evidenciaban que los daños no habían sido reparados en cada ocasión.

La sentencia recoge y valora adecuadamente las ortofotografías y los datos que de las mismas obtuvieron los peritos y testigos por lo que debe aplicarse lo dicho en el fundamento anterior y desestimarse esta alegación.

UNDECIMO.- La alegación decimonovena denuncia error en la apreciación de la prueba respecto al testigo D.

Basilio , como detective contratado por AXA.

Se afirma que su informe no puede ser calificado como pericial, como consta en la sentencia, y que es absolutamente sesgado, derivado de la dependencia con la compañía aseguradora.

En la sentencia se extracta el contenido del informe, sin calificativo de pericial (página 11, último párrafo), y se cita entre el conjunto de las pruebas (página 21) que llevan al tribunal sentenciador a considerar que han quedado acreditados los hechos enjuiciados.

Nuevamente reiteramos lo dicho sobre la apreciación de las pruebas por el tribunal de instancia y, en consecuencia, se desestima esta alegación.

DECIMO

SEGUNDO.- Las alegaciones quinta y sexta deben ser estudiadas conjuntamente pues en ellas se asegura que, dada la entidad de la compañía aseguradora AXA y sus 'abrumadores medios', sería inverosímil que pudiera ser engañada por el asegurado, pues fueron sus peritos los que realizaron los informes de los tres siniestros y AXA tuvo perfecto conocimiento de los mismos. Añaden que no resulta verosímil que el perito Sr.

Eulogio no hubiera tenido conocimiento del siniestro de 2011 cuando realizó su peritación en el año 2014.

Nuevamente la parte recurrente discrepa en estas dos alegaciones de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida al analizar las pruebas periciales que, junto con el resto de las pruebas, acreditaron que el siniestro de 2014 no debió ser indemnizado pues el acusado, tras recibir la indemnización por el siniestro de 2011, no reparó los invernaderos por lo que los daños sufridos en 2014 eran sustancialmente los mismos que en 2011. Y ello porque, aunque el perito Sr. Eulogio informó de los daños observados en 2014, manifestó que desconocía que había habido otro siniestro en 2011 y, al hacer posteriormente la comparación con los daños sufridos entonces, llegó a la conclusión de que eran los mismos. Lo que fue ratificado por los tres peritos comparando los daños habidos en los tres siniestros.

Es un hecho que la compañía aseguradora no tuvo evidencia de la identidad de los daños en los tres siniestros hasta que lo advirtió tras el de 2016, pues en otro caso es evidente que no hubieran sido indemnizados en 2011 (éste por el Consorcio de Seguros) y 2014. Por ello, lo alegado sobre la compañía aseguradora y sus medios carece de relevancia para concluir sobre la existencia del engaño pues éste lo deduce la sentencia de la no reparación efectiva de los daños sufridos en 2011, lo que solo se pudo conocer tras el examen conjunto por los peritos de los tres siniestros.

Se trata, como hemos dicho, de un problema de valoración de la prueba que condujo en la sentencia recurrida a la conclusión del engaño consistente en pretender -y conseguir- la indemnización por el siniestro de 2014 tras haber percibido la indemnización del de 2011 sin haber reparado el anterior, es decir, por los mismos daños.

Por ello, se produjo el engaño, como cuestión de hecho apreciada por el tribunal sentenciador, que encaja adecuadamente en el tipo aplicado, lo que determina la desestimación de estas alegaciones.

DECIMO

TERCERO.- De manera similar, en las alegaciones séptima y octava construye la parte recurrente la misma argumentación, relativa esta vez a los hechos producidos en el año 2016, por los que fue condenado el acusado por delito de estafa en grado de tentativa, pretendiendo, de una parte, que aunque dio parte de siniestro no hizo reclamación alguna y, de otra, que la indemnización hubiera correspondido en todo caso al Consorcio de Compensación de Seguros y no a la compañía AXA.

El recurrente dio parte a la compañía de seguros, a través del corredor, de los hechos que serían base del siniestro, y posteriormente presentó al perito encargado de la realización del informe los presupuestos en base a los cuales solicitaba el importe de los mismos -125.138,18 euros-, lo que constituía la base de reclamación.

En consecuencia, pretendió reclamar dicho importe realizando para ello los actos necesarios y suficientes, con independencia de que no alcanzara su objetivo, por lo que ha sido condenado en grado de tentativa.

En cuanto a la entidad a la que hubiera correspondido la indemnización, es un dato que se desconoce pues dependería de las circunstancias del siniestro la determinación del obligado al pago y, por otra parte, resulta irrelevante a los efectos de subsumir los hechos en el delito de estafa, en este caso en grado de ejecución de tentativa.

En consecuencia, se desestiman estas alegaciones.

DECIMO

CUARTO.- La alegación décima denuncia falta de racionalidad en la sentencia porque el informe del Sr. Gerardo por el siniestro de 2016 hace referencia a la existencia de similitud entre los daños observados en 2011, 2014 y 2016, de lo que no cabría sostener que los del primer siniestro no fueran efectivamente reparados porque similitud no es sinónimo de identidad sino de semejanza.

El Sr. Gerardo afirmó en su declaración que hizo la comparación con el informe del Sr. Eulogio en 2014 y observó por las fotografías que los daños en 2016 eran idénticos pero algo peores, con las mismas deformaciones en la estructura metálica. De tales afirmaciones, coincidentes con las de los otros peritos en el sentido de haber observado similares daños, más degradados en algunos casos por el paso del tiempo, no cabe deducir falta de racionalidad cuando la sentencia (página 14) deduce del informe citado la existencia de similitudes que evidencian que tras el siniestro de diciembre de 2011 no se repararon y que los daños reclamados en 2014 y los de 2016 preexistían desde entonces, por lo que el siniestro no habría acaecido y los desperfectos eran los mismos que habían sido objeto de indemnización en 2011 y 2014.

La conclusión resulta perfectamente racional y acorde con la valoración de la prueba pericial en la sentencia, que ya antes ha quedado contrastada.

En consecuencia, la alegación es desestimada.

DECIMO

QUINTO.- En la alegación undécima se denuncia ausencia de aplicación de la doctrina de la causalidad adecuada y eficiente insistiendo en que en los años 2011, 2014 y 2016 los peritos apreciaron la existencia de fuertes rachas de viento potencialmente susceptibles de provocar los daños sufridos en los invernaderos.

Insiste así en el contenido de su alegación segunda en la que ya advertimos que la sentencia no negó los fenómenos atmosféricos de dichos años, pero concluyó que las indemnizaciones percibidas en 2011 y 2014 no fueron dedicadas a la reparación de los daños.

Viene así la parte recurrente a reiterar su discrepancia sobre la valoración de la prueba por lo que nos remitimos a lo expuesto al respecto.

La alegación es desestimada.

DECIMO

SEXTO.- La alegación vigésima del recurso pone en tela de juicio que la condena incluya, en concepto de responsabilidad civil, no solo el importe de la indemnización pagada por la compañía aseguradora por los daños del siniestro de 2014, sino también los importes pagados por la emisión de los informes periciales para la verificación del siniestro. Considera que ello constituiría enriquecimiento injusto para la entidad AXA por haber percibido la prima de la póliza de seguro todos los años que, a su juicio, debería incluir estos conceptos.

Es evidente que una póliza de seguros cubre los daños que puedan ocasionarse por los riesgos previstos en la misma. Si los daños no se han producido realmente y, sin embargo, se ha cobrado fraudulentamente un importe por ellos, deberá devolverse el mismo más los gastos provocados, como los informes periciales, que no hubieran sido precisos al no existir daños reales.

No hay enriquecimiento injusto por lo que la alegación se desestima.

DECIMOSEPTIMO.- En cuanto a las costas del recurso, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del mismo por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José y Alejandra contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el procedimiento abreviado nº 138/2019, sentencia que confirmamos.

Segundo: Declaramos de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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