Sentencia Penal Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 30/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 30/2019
Diligencias Previas 617/2016
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
S E N T E N C I A
Tribunal
Dª. Angels Vivas Larruy
D. José Manuel del Amo sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a 28 de enero de 2020.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado del número
arriba indicado, en los que han intervenido como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusación particular: SEIT, SA, representada por la Procuradora Sra. Ribas Buyo y defendida por el Letrado Sr.
Có Fernández
Acusado: Geronimo , representado por el Procurador Sr. De Lara Cidoncha y defendido por el Letrado Sr.
González Franco.
Responsable civil directo: AIG EUROPE, SA, representada por el Procurador Sr. Vives Iborra y defendida por el
Letrado Sr. Martínez Sánchez.
Ha sido ponente el Magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 28 de enero de 2020, con asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- En dicho acto, la defensa renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, acreditando haber sido resarcida por el acusado en la cuantía solicitada como responsabilidad civil. A la vista de tal circunstancia, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales retirando la petición de responsabilidad civil, por lo que se tuvo por apartados del procedimiento a la acusación particular y a la responsable civil directa.



TERCERO.- Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y solicitó la condena del acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5 y 2, último inciso del Código Penal, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP, con un delito de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.2 del mismo CP, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros.



TERCERO.- El acusado, por su parte, solicitó su libre absolución y, de modo subsidiario, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada. Oído el acusado en el uso de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.



CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Las mercantiles VIMAC, SA, con domicilio en La Rinconada (Sevilla), carretera Nacional de Madrid- Sevilla, Krn 531, y cuyo objeto social era la ejecución de obras y proyectos y SEIT, SA, con domicilio en Barcelona, C/ Girona n° 151-153, que solía proveer de materiales a aquélla, habían tenido relaciones comerciales entre sí durante aproximadamente unos 15 años de forma satisfactoria.



SEGUNDO.- En fecha 2 de febrero de 2012, VIMAC, SA suscribió con BANKIA, SA una póliza de contrato de crédito para la negociación de documentos hasta un importe máximo de 1.600.000 euros, en la que intervino Dª. Tatiana como apoderada de VIMAC, SA y en representación de aquélla. En garantía de las obligaciones asumidas por VIMAC, SA frente a BANKIA, SA, la primera cedió y transmitió a la segunda ' la totalidad de los derechos de crédito presentes y futuros derivados o que puedan derivarse, de las relaciones comerciales y de negocio entabladas con ADIF'. Los créditos comerciales debían representarse mediante facturas, debiéndose incorporar en los títulos entregados la cláusula de cesión firmada por VIMAC, SA y BANKIA, SA.



TERCERO.- En fecha, 29 de julio de 2015, SEIT, SA realizó una oferta de material (cable de cobre), por importe de 318.798,36 euros a VIMAC SA, que era adjudicataria, entre otras, de un contrato público suscrito con ADIF en fecha 20 de mayo de 2014 y, por tanto, necesitaba dicho material. Del mismo modo, y para asegurarse el cobro, dado que VIMAC SA tenía deudas pendientes con SEIT, SA, ésta estableció como condiciones el pago que se saldaran las deudas pendientes, por importe de 200.296,77 euros, que los pagos se instrumentaran mediante pagarés, y que VIMAC, SA cediera los créditos futuros que tuviera contra ADIF. VIMAC, SA aceptó tales condiciones.



CUARTO.- En fecha 10 de agosto de 2015, D. Geronimo , ostentando los cargos de Secretario, miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la compañía VIMAC SA, otorgó ante notario escritura de aceptación de la oferta. En virtud de tal escritura, VIMAC, SA aceptó la oferta de SEIT, SA por importe de 318.798,36 euros, IVA incluido, relativa al suministro de cobre para la realización de los trabajos objeto del contrato suscrito con ADIF. Igualmente, se comprometió a satisfacer la referida cantidad mediante 7 pagarés, emitidos en la fecha de otorgamiento de la escritura, nominativos a favor de SEIT, SA y con fecha de vencimiento 25 de enero de 2016. En garantía de las obligaciones de pago, VIMAC, SA cedió y transfirió a SEIT, SA el crédito futuro que la primera ' ostentará contra ADIF por la parte todavía hoy no ejecutada del contrato suscrito con dicha entidad nº NUM000 , y las certificaciones emitidas que estén pendientes de emisión y pago a partir del mes de septiembre, hasta la total cantidad de 318.798,36 euros '.

En la escritura se incluyó la siguiente mención: ' A fin de que dicha cesión de garantía sea efectiva, en el día de hoy se procede a comunicar a ADIF, mediante la carta que se adjunta...dicha cesión, solicitando al notario autorizante remita la carta con copia del presente instrumento a ADIF, dejando constancia de su recepción'.

La citada escritura, fue ratificada y aprobada ante notario por la mercantil SEIT, SA, en fecha 13 de agosto de 2015.



QUINTO.- SEIT, SA, hizo entrega del material contratado, que no le fue abonado.

Ante el impago del pedido, no haciendo efectivo el importe de los pagarés a su vencimiento, SEIT, SA interpuso demanda de Juicio cambiario (Autos 433/16 del Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Sevilla), solicitando el embargo de créditos de VIMAC SA contra ADIF.

ADIF comunicó al Juzgado que la mercantil VIMAC SA mantenía una cesión de créditos en vigor, con BANKIA, SA, suscrito en fecha, 2 de febrero de 2012, no disponiendo ADIF, de crédito alguno a favor de VIMAC SA

Fundamentos

PRIMERO.- Hipótesis acusatoria. 1.1. A juicio del Ministerio Público, el acusado es autor de un delito de estafa y de otro de falsedad documental. En suma, cuando en fecha 10 de agosto de 2015 otorgó la escritura pública de aceptación de la oferta de SEIT SA incluyendo, en garantía del cumplimiento de la obligación de pago, la cesión del crédito futuro que VIMAC, SA ostentaría contra ADIF, era conocedor de que tal cesión era 'ficticia', ya que con anterioridad se había realizado otra, en fecha 2 de febrero de 2012, a favor de BANKIA, SA. Pese a que no se explicita en el escrito de conclusiones provisionales (lo que es censurable), da a entender que cuando aceptó la oferta era conocedor de que la mercantil que representaba no podría afrontar el pago de los pagarés a su vencimiento (318.798,36 euros, que vencían el 25 de enero de 2016), de modo que incluyó a sabiendas una falsa garantía con la finalidad de obtener un lucro ilícito. Obtuvo así la entrega del material y no hizo pago de la cantidad adeudada. Tales hechos integrarían un delito de estafa de valor superior a 250.000 euros ( artículo 250.2 CP) y un delito de falsedad del artículo 390.1.2º, pues el acusado habría simulado el documento ' en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'.

1.2. Como señala la doctrina de la Sala II, la estafa se integra por los siguientes elementos: a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

1.3. En cuanto a la falsedad, la simulación tiene lugar cuando se elabora ex novo un documento inauténtico, inautenticidad que puede afectar, bien a la totalidad del documento, bien sólo a una parte del mismo.

1.3. La presunción de inocencia garantiza que el acusado no asuma inicialmente carga alguna, sino que ha de ser la acusación quien tiene que acreditar la existencia del hecho, con todos sus marcadores típicos, y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable. Nos corresponde ahora verificar si la acusación ha colmado tales exigencias.



SEGUNDO.- Valoración probatoria. 2.1. A nuestro parecer, hay múltiples vías para alcanzar un pronunciamiento absolutorio. La ausencia acreditativa es notoria. De hecho, la prueba practicada en el acto del plenario ha sido fundamentalmente prueba de descargo, lo que supone una extraña inversión de las cargas probatorias.

Así, la prueba personal se ha reducido a las declaraciones del acusado, la testifical del legal representante y administrador único de SEIT, SA, D. Primitivo , y la testifical de D. Rodrigo , abogado de la empresa VIMAC, SA en el período objeto de enjuiciamiento. En cuanto a la documental, ha sido la propia defensa quien, supliendo un inexplicable déficit acusatorio, ha aportado copia simple de la póliza de 2012.

2.2. El relato de hechos probados no resulta, en síntesis, controvertido. Se ha obtenido sobre la base de informaciones probatorias resultantes, fundamentalmente, de la prueba documental. El hecho primero, por otra parte, ha sido reconocido por el Sr. Primitivo . Tal relato de hechos probados no es subsumible, en modo alguno, en los delitos objeto de acusación. Expondremos, seguidamente, las razones por las que no han quedado adecuadamente justificados los elementos básicos que vertebran los tipos penales objeto de acusación, tipos penales cuya viabilidad no puede separarse del juicio de autoría.

2.3. Para la acusación, son datos probatorios centrales los siguientes: a) La incompatibilidad entre las garantías contenidas en la póliza de 2 de febrero de 2012 y en la escritura de aceptación de oferta de 10 de agosto de 2015.

b) El impago de la deuda, y c) El cargo que ostentaba en el año 2015 el acusado, Consejero Delegado de VIMAC, SA y el hecho de que firmara la escritura de 10 de agosto.

2.4. Pues bien, desde el punto de vista de la autoría, del solo hecho de que el acusado fuera Consejero Delegado de VIMAC, SA y de que firmara la escritura de 10 de agosto de 2015 no cabe en modo alguno inferir, más allá de toda duda razonable, que fuera conocedor de la garantía convenida en la póliza de 2 de febrero de 2012. Así: a) Ignoramos, pues la acusación no ha aportado pruebas a tal efecto, cuál era el organigrama de la mercantil, la división de funciones entre quienes ostentaban cargos directivos y las dinámicas o protocolos de contratación y financiación.

b) Según resulta de la nota simple informativa del Registro Mercantil (folios 114 y ss), en fecha 22 de junio de 2014 se nombró como Vicepresidente del Consejo de Administración de la sociedad al acusado, del que no constan otras referencias previas, así como Consejero Delegado Solidario junto a D. Jose Antonio . El acusado dejó de ser miembro de dicho Consejo y Consejero Delegado en fecha 30 de enero de 2016. Por tanto, no ocupaba cargos directivos ni representativos en el año 2012. Por otro lado, si bien de la información registral se desprende que nos encontramos ante una empresa familiar, no hay razones que permitan suponer que las diversas personas que dirigían y representaban a la empresa desde el año 2012 se transmitían todas las informaciones relativas a la situación de la misma.

c) En este sentido, las testificales pusieron de relieve que se trataba de una empresa mediana, con una facturación elevada, que se había adjudicado múltiples contratos. El testigo Sr. Primitivo dijo que no tuvo tratos personales directamente con el acusado, sino que la negociación se llevó por otra persona de la empresa SEIT, SA y su abogado. Por su parte, el testigo Sr. Rodrigo explicó que en el proceso de contratación intervenían varios departamentos (producción, compras, administración y financiación), que a él le llegó el documento de aceptación de la oferta, y que ignoraba que existiera la cesión de 2012, por lo que no puso ninguna objeción, y que dicha cesión posiblemente fuera negociada por el Departamento financiero, pues estaba vinculada a una póliza de crédito. Dijo que el documento de 2015 fue negociado por el Departamento de compras, pero ignoramos qué personas lo componían. Ciertamente, se trata de un testigo de la defensa, y podría ponerse en duda su fiabilidad en la medida en que es comprensible que buscara la exculpación del acusado, dada la relación que mantenían. Pero, con independencia de ello, lo cierto es que al margen de su declaración no existen otras informaciones probatorias que revelen el modo en que se contrataba y la organización interna de la mercantil, por lo que hay una duda más que razonable acerca del hecho, afirmado por el Ministerio Público, de que el acusado, necesariamente, debía saber de la existencia de la garantía establecida en 2012.

2.5. Pero, es que, en cualquier caso, ello no sería suficiente para atribuirle la comisión de un delito de estafa, pues lo que debería acreditarse a tal fin es que en el momento en el que se aceptó la oferta (oferta que provenía de SEIT, SA, como reconoció el Sr. Primitivo y no de VIMAC, SA, como se indicaba en la querella), el acusado era conocedor de que la empresa que representaba no atendería las obligaciones de pago al vencimiento de los pagarés. Falta, en este sentido, prueba sobre la falta de solvencia de la mercantil al tiempo de suscribir el contrato y al tiempo del vencimiento de los pagarés. Ciertamente, se presentó concurso voluntario, pero desconocemos las concretas razones, siquiera provisionales, de la insolvencia, la fecha de presentación, así como el inventario de bienes a tal fecha y el activo y el pasivo de la empresa en ese momento.

Por otra parte, hay potentes contraindicios que cuestionan la hipótesis del engaño. Así, la mercantil abonó 200.000 euros, saldando una deuda pendiente, antes de aceptar la oferta de SEIT, SA, por lo que si lo que pretendía era incorporar ilícitamente el dinero del contrato con ésta a su patrimonio, simplemente podía haber dejado de saldar esa deuda pendiente. Pero, además, con posterioridad (así lo reconoció el Sr. Primitivo ) SEIT, SA y VIMAC, SA suscribieron otros contratos que fueron cumplidos sin incidencias. Finalmente, el hecho de que en la escritura de aceptación de la oferta se expresara que se solicitaba al notario que comunicara a ADIF la cesión es incompatible con la hipótesis del intentó de ocultación.

2.6. Por último, la misma hipótesis de la incompatibilidad entre la cesión de créditos documentada en el año 2012 y la documentada en 2015 no es pacífica, tal y como se desprende del dictamen jurídico aportado por la defensa en el acto de a vista, a tenor de lo dispuesto en el artículo 218 del RDL 3/2011 y la Circular Conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, pues se encuentra dentro de lo jurídicamente plausible la afirmación de que la efectividad de la cesión del crédito del contratista se produzca una vez se ha dictado del acto de reconocimiento de la obligación, esto es, cuando se ha reconocido el derecho de cobro, por lo que ' el acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros'. Y si tal tesis es plausible, cuando se realizó la cesión a BANKIA, SA en 2012 el contrato entre VIMAC y ADIF que nos ocupa, y al que se refiere la escritura de 2015 no se había concertado aún. Esta plausibilidad genera una duda razonable sobre la incompatibilidad afirmada por la acusación. Y tal duda, necesariamente se proyecta sobre la hipótesis del engaño, hipótesis que, a la vista de la prueba de descargo producida por la defensa, y la palmaria insuficiencia de la prueba de cargo, impide afirmar no sólo que el acusado cometiera un delito de estafa (juicio de autoría) sino incluso que se cometiera un delito de estafa (juicio de tipicidad).

2.7. Lógicamente, la situación probatoria afecta al segundo delito objeto de acusación (la falsedad). Pero es que, además, este delito es más que dudoso, aun de ser cierta la hipótesis acusatoria, pues más que de simulación nos encontraríamos en el supuesto de la falsedad ideológica, atípica, como es sabido, cuando la comete un particular.

2.8. En suma, en el acto de la vista, desde el punto de vista probatorio, no se ha justificado nada más de lo que se justificó al interponer la querella); justificación que podía ser un buen punto de partida para una investigación adecuada a las circunstancias del caso, pero que es absolutamente insuficiente a efectos de fundar una pretensión de condena en juicio oral.

Así las cosas, sobre la base de la prueba practicada sólo cabe dar por acreditados los hechos que se incorporan al relato de hechos probados, hechos que no cabe subsumir en los tipos penales por los que se formuló acusación.



TERCERO.- Tipificación penal de los hechos. Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación.



CUARTO.- Autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.



QUINTO.- Responsabilidad civil. Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.



SEXTO.- Costas. En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal, interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim, procede declarar de oficio las mismas, al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a D. Geronimo de los delitos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución a las partes, haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.