Sentencia Penal Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 36/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00074/2020
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Correo electrónico:
Equipo/usuario: GF
Modelo: 213100
N.I.G.: 27028 43 2 2016 0007967
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000142 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Matilde , EL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA,
Abogado/a: D/Dª JULIO GONZALEZ GONZALEZ,
Recurrido: Severino
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE PELAEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL NUÑEZ-TORRON LATORRE
SENTENCIA núm. 74/2020
MAGISTRADOS:
Edgar Amando Cloos Fernández, presidente
María Luisa Sandar Picado
Ana Rosa Pérez Quintana
Lugo, 25 de mayo de 2020

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala de Apelación contra
Sentencias núm. 36/2020-G , dimanante de los autos tramitados por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lugo
como D.P.A. 2289/2016 y fallados por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lugo como P.A. núm. 142/2018-E,
por delito de estafa.
Es apelante la acusación particular de Matilde , representada por el Procurador Felipe Longarela Acuña y
asistida por el Letrado Jorge González González, y por adhesión, el Ministerio Fiscal.
Es apelado el acusado Severino , representado por la Procuradora Mª José Peláez García y asistido por el
Letrado José Manuel Núñez-Torrón Latorre.
Actuando como ponente el Ilmo. Sr. Edgar Amando Cloos Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de abril de 2019 el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, en la que absolvió al acusado Severino de los delitos por los que fuera acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación fue admitido en ambos efectos con traslado a las demás partes, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales y son los de la sentencia apelada, en su propio tenor literal.

'ÚNICO.- El acusado Severino fue representante legal del establecimiento 'Caballero Motor', sito en la Rúa da Herba nº 23 bajo de Lugo. En fecha no determinada del mes de julio de 2016, el marido de Matilde dejó en dicho establecimiento para su venta el vehículo de propiedad de Matilde , Peugeot 206 matrícula ....-XPF . El día 27 de septiembre de 2016, el citado vehículo fue vendido a Dimas por la cantidad de 2.900 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera intervenido como intermediario para la venta del vehículo ni que se hubiera apropiado del mismo. Tampoco se ha acreditado que el acusado hubiera intervenido en la venta del vehículo a Dimas ni que se hubiera apropiado del dinero obtenido por su venta.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la acusación particular pretende la condena del acusado Severino argumentando, en primer lugar, error en la valoración dela prueba practicada. El Ministerio Fiscal se adhiere a la solicitud de condena. Partiendo de la supuesta existencia de dicho error, se sostiene que hay infracción de los artículos 251.1º y 253 del Código Penal, en cuanto los hechos que la acusación particular considera deberían estimarse acreditados, integrarían el delito de estafa en concurso con el delito de apropiación indebida.

En todo caso, debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna y de la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que conforme a su D.F. 4ª se produjo a los 2 meses de su publicación en el B.O.E., esto es, el día 6 de diciembre de 2.015, aunque sólo para los procesos penales incoados con posterioridad, contenida en los artículos 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impide a la sentencia de apelación condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas, sin perjuicio de que la sentencia, absolutoria o condenatoria, pueda ser anulada siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Al margen de estos términos la sentencia absolutoria resulta inatacable.

La juzgadora valora que el acusado, que fue el representante de 'Caballero Motor', mantuvo que la compraventa la llevaba su empleado llamado Ismael y que él llevaba el lavadero de coches, de modo que no sabe si se entregó el vehículo, que sabe que Ismael y el marido de la denunciante estuvieron juntos, que les dejaban los vehículos en depósito y Ismael los formalizaba, que su empleado desapareció y no supo nada más de él y que con la denunciante nunca habló. También manifestó el acusado que el documento obrante al folio 36 lleva el sello de su empresa pero que la letra y firma no es suya, y que él no recibió el dinero de Dimas .

Destaca la Sentencia recurrida que las manifestaciones del acusado de que las gestiones de venta las llevaba un empleado suyo las corrobora el testigo Dimas , quien declaró en el juicio oral que vio el anuncio en internet del coche y le gustó, que pagó una señal y que después vino a Lugo, se lo enseñaron y dio una vuelta; que más tarde firmaron el contrato, en el establecimiento y que no se firmó con el acusado, sino que se hizo con Ismael , que el acusado estaba en el local en otro lado, y que luego cuando llamaba hablaba con Ismael ; que pagó en total 2.900 euros y que con el acusado no mantuvo contacto, que el dinero se lo entregó a Ismael .

Por el contrario, la testifical de Matilde , se entiende que ha sido poco esclarecedora y nada acredita en cuanto a la autoría del acusado, ya que declaró que dejó el vehículo para su venta en 'Caballero Motor' y que ella no intervino personalmente, sino su marido. Este, sin embargo, no declaró en el juicio oral y ni siquiera fue propuesta como prueba su testifical, no obstante la facilidad probatoria para la acusación, testigo que hubiera podido esclarecer los hechos enjuiciados.

En resumen destaca la sentencia que, valorando el resultado de la prueba testifical practicada, no puede llegarse a la conclusión de que el acusado sea autor de los hechos por los que ha sido denunciado, interviniendo como intermediario para la venta del vehículo propiedad de la denunciante Matilde ni que se hubiera apropiado de dicho vehículo. Tampoco acredita la prueba que el acusado hubiera intervenido en la venta del vehículo a Dimas ni que se hubiera apropiado del dinero obtenido por su venta. La ausencia de una prueba suficiente de que el acusado haya incurrido en alguna conducta susceptible de ser calificada como delito de estafa o de apropiación indebida, explica la Sentencia, conlleva su absolución en virtud de los principios in dubio pro reo y de presunción de inocencia, entendiéndose que se trata de una cuestión civil a dilucidar ante dicho orden jurisdiccional conforme al principio de intervención mínima que rige en el Derecho Penal.

Por tanto, la Jueza a quo alcanza su convicción en base a pruebas personales, evaluando los interrogatorios practicados en su presencia en el solemne acto del juicio oral en relación con las versiones mantenidas a lo largo de la instrucción de la causa; no se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada; y ni siquiera se ha solicitado la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, sino la condena en esta instancia, a pesar de su imposibilidad legal.

En consecuencia, partiendo el Tribunal de que la valoración probatoria realizada por la Jueza es plausible, debe ser respetada ya que constituye la esencia propia de la función del juzgar, mientras que los recurrentes sólo tratan de sustituirla por su propia valoración parcial, de modo que el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- El artículo Único. 12 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha reformado el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admitiendo el recurso de casación 'Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales'.

Por otra parte, conforme a su Disposición transitoria única, sobre Legislación aplicable 'Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto porla acusación particular de Matilde con la adhesión del Ministerio Fiscal, y confirmamos en su integridad la sentencia dictada en esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley.

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, si los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_______________ ___________________________________ VOTO PARTICULAR MAGISTRADA ANA ROSA PÉREZ QUINTANA _______________ ___________________________________ Con estricto respeto a la decisión de la mayoría, y a pesar de la brillante y fundada argumentación esgrimida por los Magistrados que han defendido la tesis mayoritaria, la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana formula el siguiente voto particular, en atención a lo siguiente:
PRIMERO.- Comparto con mis compañeros su exposición acerca del régimen del recurso de apelación contra las sentencias absolutorias por motivo de error en la valoración de la prueba que impide a la sentencia de apelación condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas, sin perjuicio de que la sentencia, absolutoria o condenatoria, pueda ser anulada siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada - artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual, aplicable al caso-. Es una regulación que tuvo como punto de partida múltiples pronunciamientos del Tribunal Constitucional en el sentido de que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso JanAkeAndersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.' - Sentencia nº 191/2014, de 17 de noviembre-.

Por tanto, no es posible la condena del acusado absuelto en esta instancia procesal, de modo que en este sentido no podría admitirse el recurso.

Sin embargo, por numerosas Audiencias Provinciales se admite también la petición de nulidad de manera tácita o implícita ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2007 , AP de Álava de 12 de junio de 2007 o AP de Tarragona de 12 de marzo de 2008 o AP de Málaga de 27 de abril de 2018, entre otras) cuando dicho interés pueda considerarse implícito en el propio alegato contenido en el recurso. Y, sobre todo, así lo ha dicho también el propio Tribunal Supremo: 'será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero).



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, considero que la valoración probatoria realizada en la Sentencia recurrida no ha sido correcta y que no lo ha sido en términos que deben llevar a considerar que se ha producido insuficiencia o de racionalidad en la motivación fáctica de dicha resolución.

No me parece razonable afirmar que el testimonio del testigo Dimas corrobora la versión exculpatoria del acusado porque dijese que firmó el contrato con Ismael y que fue a él a quién le entregó el dinero, 2.900 euros, ya que también dijo el testigo que habló una vez por teléfono con el Sr. Severino y que efectivamente el dinero se lo dio a Ismael , pero que el contrato se lo dio rellenado, ignorando él de quién era la firma, si de Ismael si del acusado, y que éste estaba al lado, cuando se firmó el documento y se hizo la entrega del dinero.

El acusado, quien figura denunciado varias veces por hechos similares, en Diligencias que figuran enumeradas en esta causa, por vez primera en el juicio oral -por cierto- ofreció, por tanto, una versión puramente exculpatoria pero ésta no goza de corroboración, sino que ha sido desbaratada por la testifical del adquirente del vehículo.

Esta es una conclusión, sin embargo, que no puede llevar a la condena del acusado absuelto, pero sí a la estimación del recurso con la declaración de nulidad de la Sentencia por falta de racionalidad en la valoración de la prueba; que es lo que entiendo debería haberse hecho, a efectos de repetir el juicio oral con un juzgador distinto, en aras a garantizar la imparcialidad judicial -sin perjuicio, obviamente, que pudiera producirse la absolución por otras razones-.