Sentencia Penal Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 303/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00074/2020
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MC
Modelo: 213100
N.I.G.: 36005 41 2 2014 0002355
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000303 /2020-A
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000315 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Everardo
Procurador/a: D/Dª MANUELA SOTO SILVA
Abogado/a: D/Dª JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felipe
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL CASTRO RIVAS
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE GARRIDO MONTEAGUDO
SENTENCIA 74
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Magistrados/as
ROSARIO CIMADEVILA CEA

JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA
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En PONTEVEDRA, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MANUELA SOTO SILVA, en representación de Everardo , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000315 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Felipe , representado por el Procurador MARIA
ISABEL CASTRO RIVAS y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Everardo como autor responsable de un delito de estafa ya definido a la pena de 1 año de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Begoña , Jorge , Adela y Lázaro del delito del que han sido acusados por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las cuatro quinta-avas partes restantes de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil Everardo habrá de indemnizar a Felipe en la persona de su tutor legal ( Marcelino ) en la cantidad de 57.352 euros.

Se declaran expresamente reservadas las acciones civiles que pudieran competerle a Felipe , en la persona de su tutor legal, frente al Banco Guipuzcoano, por cuantos gastos se acrediten hubiera satisfecho por cuenta de la propiedad (suministros, impuestos, tasas, IBI etc.) desde la fecha de adjudicación del inmueble 13.06.2012 hasta la fecha'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: PROBADO Y ASI SE DECLARA que en fecha 20 de noviembre de 1986, el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Felipe el piso NUM000 del edificio sito en el nº NUM001 de DIRECCION000 , por un precio de dos millones de pesetas, sin que posteriormente el comprador hubiera procedido a inscribir dicho inmueble a su favor en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, el acusado Everardo , no obstante haber vendido dicha vivienda, el 17 de febrero de 1997 y sin que conste el motivo, procedió a inscribir tal piso a su favor haciendo uso del mismo título (de adjudicación de herencia, donación y división horizontal) que había empleado en 1986 para su venta a D. Felipe .

El 16 de junio de 2009 el Banco Guipuzcoano SA (después Banco Sabadell) concedió un préstamo personal a la entidad ESQUÍO DECORACIÓN S.L. siendo los propietarios y administradores de dicha entidad dos sus hijos, los también acusados, Lázaro y Jorge por importe de 110.000.

En dicho préstamo figuraban como fiadores, además de Everardo , Lázaro y Jorge , las también acusadas Begoña y Adela .

Ante el impago de las cuotas debidas por la prestataria, el Banco Guipuzcoano presentó demanda ejecutiva contra la entidad referida y todos los fiadores, lo cual dio lugar al procedimiento de ejecución de TNJ nº 9031/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Coruña . En dicho procedimiento, para hacer frente al pago de la cantidad debida, fue embargado solamente, de todos los señalados en la demanda, el piso que Everardo había vendido a Felipe , siendo dicho acusado consciente en dicho procedimiento que el piso no era de su propiedad aunque figurara en el Registro a su nombre y pese a ello consintió el embargo y subasta sin oposición alguna, favoreciendo económicamente a la empresa de sus hijos y a todos los fiadores. Dicho piso fue posteriormente adjudicado al Banco Guipuzcoano en virtud de Decreto de 13 de junio de 2012, siendo Felipe en definitiva despojado de su propiedad a consecuencia del malicioso proceder del acusado Everardo , sin que haya quedado acreditado que los demás acusados fueran conscientes de la actuación de éste.

El referido inmueble ha sido tasado pericialmente a fecha 21.03.2019 en la cantidad de 57.352 euros.'

SEGUNDO. - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO. - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO. - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día.

HECHOS PROBADOS UNICO. - No se acepta contenido de los hechos Probados de la sentencia apelada en cuanto contradigan los Fundamentos de Derecho que se expondrán a continuación, y se añaden como probados los siguientes: 'Desde la fecha de la firma de la escritura del contrato de préstamo con el Banco Guipuzcoano el día 16 de junio de 2009, hasta la fecha en que D. Felipe interpuso denuncia el día 26 de septiembre de 2014 han transcurrido cinco años, tres meses y diez días'.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia condena al recurrente como autor de un delito de estafa impropia del artículo 251.1 del CP, castigado con pena de prisión de uno a cuatro años.

Aun cuando la defensa no realizó la invocación de la concurrencia de prescripción del delito ni en su escrito de defensa, ni al inicio del juicio como cuestión previa, ni siquiera en trámite de conclusiones definitivas, ello no obsta a este pronunciamiento, cuando cabe la apreciación de la prescripción de oficio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de fecha 30 de noviembre de 2015, recurso número 399/15, y de fecha 20 de noviembre de 2014, recurso número 347/14, señala que '...... esta Sala ha declarado que la prescripción puede ser proclamada, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso.

Considera esta Sala en numerosos precedentes -por todas, y entre las más recientes, STS núm. 414/2015, de seis de julio, -que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre , 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre).

En definitiva, la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 Lecrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo).'

SEGUNDO. - Sobre esa base, y a propósito de la naturaleza del delito de estafa impropia objeto de condena, es preciso tener en cuenta que la doctrina distingue diferentes modalidades con estructura semejante, señalando como tales el delito permanente, el delito continuado y los delitos de estructura de instantánea cuyos efectos son duraderos e incluso permanentes. Así, el delito continuado consiste en la comisión de varias infracciones, que por atacar bienes jurídicos idénticos y realizarse aprovechando una misma circunstancia u ocasión, se penan de forma especial. El permanente se caracteriza porque ejecutada una acción, continua, de forma ininterrumpida, realizándose el tipo después de la consumación. La categoría de delito permanente implica que la lesión del bien jurídico se prolonga y mantiene por la voluntad del autor. La permanencia en la lesividad realiza por sí sola el tipo, de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica, y sólo es admisible en aquellas conductas en las que el bien jurídico se presente como elástico siendo susceptible de ser constreñido y de recuperarse o rehabilitarse; como sucede con el delito de detención ilegal, impago de pensiones etc. Los delitos con efectos permanentes son aquellos en los que la lesión del bien jurídico es instantánea y lo que perdura son las consecuencias de la infracción, pero no el mantenimiento del injusto. En el delito con efectos permanentes el bien jurídico se ve lesionado en el momento del ataque, aunque las consecuencias perduran con independencia de la voluntad del sujeto (ST de la AP de Ciudad Real de 3 de octubre de 2019 y Auto de la AP de Barcelona de 24 de abril de 2019).

Confirmando lo expuesto, la jurisprudencia denominada menor se ha manifestado reiteradamente en el sentido de que el delito de estafa no puede ser considerado como un delito permanente, sino instantáneo.

Así el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2009 establece que: '...sin que pueda afirmarse que el delito de estafa es un delito permanente, sino un delito de resultado, que tiene lugar tan pronto como se produce el engaño que tiene como consecuencia el error en que incurre la persona que realiza la disposición patrimonial, causando un perjuicio patrimonial a aquélla o a otra persona'. En el mismo sentido el Auto de esa misma Audiencia de 29 de noviembre de 2005 (ROJ: AAP M 10750/2005) establece que '...se hace preciso señalar que delitos permanentes son aquellos en los que la ofensa al bien jurídico se prorroga o mantiene por cierto tiempo, en tanto que el agente no decide cesar en la presión al bien jurídico, implicando la existencia de bienes jurídicos indestructibles (gráficamente se ha dicho que elásticos) que, una vez cesa la lesión, recuperan su estado anterior, tal es el caso de los delitos de detención ilegal. Frente a ellos los tipos instantáneos suponen que la ofensa al bien jurídico cesa después de producirse, por ejemplo el homicidio o el robo, por más que los efectos del delito se prolonguen en el tiempo, incluso indefinidamente, sin que deba confundirse el hecho de que permanezcan los efectos del delito con el delito permanente. De este modo combatimos que en forma alguna la estafa es un delito permanente, realizado el desplazamiento patrimonial, con causa en el engaño, y concurriendo los demás requisitos exigidos por el tipo penal el delito queda consumado y empieza a correr el término de prescripción que, en el presente caso, ha transcurrido sobradamente.........'.

El auto de fecha 25 de septiembre de 2012, de la AP de Madrid, señala que: 'La categoría de delito permanente implica que la lesión del bien jurídico se prolonga y mantiene por la voluntad del autor. La permanencia en la lesividad realiza por sí sola el tipo, de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica, y sólo es admisible en aquellas conductas en las que el bien jurídico se presente como 'elástico' siendo susceptible de ser constreñido y de recuperarse o rehabilitarse. El ejemplo típico es la libertad y el delito de detención ilegal: mientras se mantiene la privación de libertad el delito se está cometiendo y consumando, cesada la privación comenzará el cómputo de la prescripción.

Nada similar ocurre con el delito de falsedad documental. Que los efectos de la falsedad se prolonguen, como también se pueden prolongar los del falso testimonio, los de la estafa, robo etc. no significa que nos encontremos ante un delito permanente. El delito permanente y la permanencia de las consecuencias del delito son cosas distintas'.



TERCERO. - Así las cosas, en el caso que nos ocupa los hechos viene calificados como un delito de estafa impropia del artículo 251.1 del CP, cuyo arco penológico es de uno a cuatro años de prisión.

Con arreglo al art. 131.1 del CP en relación con los arts. 13.2, 33.3 y 130.6º, según redacción vigente a la fecha de los hechos, el plazo de prescripción del mismo es de cinco años.

Y examinados los autos, consta que desde la fecha de la firma de la póliza de préstamo con el Banco Guipuzcoano el día 16 de junio de 2009 -término inicial del cómputo- (folios 195 y siguientes del Tomo I), en la que Everardo aparece como fiador y se obliga de modo solidario con los demás fiadores y los prestatarios, asumiendo como propios los pactos del contrato con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y provoca la entrega del dinero por el banco prestamista, hasta la fecha en que D. Felipe interpuso denuncia el día 26 de septiembre de 2014 (folio 2 del Tomo I), han transcurrido cinco años, tres meses y diez días., por lo que el delito por el que había sido condenado debe considerarse prescrito.

Es por ello que procede declarar extinguida la responsabilidad penal de Everardo y dictar en consecuencia sentencia absolutoria. ( art. 130.6ª CP).



CUARTO. - Conforme a la dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que apreciando la prescripción de la infracción penal por la que había sido condenado D. Everardo en sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 315/18 (Rollo de Apelación 303/20) , debemos declarar y declaramos extinguida su responsabilidad criminal, absolviéndolo en consecuencia del delito de ESTAFA por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas procesales, reservando a D. Felipe las acciones civiles que le correspondan con motivo de los hechos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.