Sentencia Penal Nº 74/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000006/2021

NIG: 3501943220160007162

Resolución:Sentencia 000074/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000099/2018

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Agapito; Procurador: PETRA RAMOS PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Ilma. Sr. Dª Margarita Varona Faus.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez. (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 6/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 2688/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 99/2018 se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Agapito, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 183.1 del Código Penal, a las penas, por cada uno de los delitos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE CINCO AÑOS; y a las PROHIBICIONES, POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, de APROXIMARSE, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Sofía, así como a cualquier lugar en que la misma se encuentre, y DE COMUNICARSE CON ELLA, por cualquier medio o procedimiento; condenado, asimismo, al acusado al pago de las costas procesales.

Se impone al acusado la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por la presente causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 29 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha no determinada, pero comprendida, en todo caso, durante el verano del año 2015, el acusado don Agapito, estando en el interior de la piscina comunitaria del EDIFICIO000, sito en la CALLE000 del término municipal y partido judicial de DIRECCION000, mientras jugaba con la menor Sofía (nacida el día NUM000 de 2003), con ánimo libidinoso, le acarició la zona genital.

SEGUNDO.- EL 21 de julio de 2016, el acusado, en el mismo sitio y con idéntico ánimo, se acercó a la menor Sofía, y, después de hacerle tocamientos superficiales por el cuerpo, metió sus dedos por debajo del bañador de Sofía, acariciándole la zona vaginal, logrando Sofía zafarse del acusado, sin que haya quedado probado si éste llegó a introducirle los dedos en el interior de la vagina.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Agapito, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 22 de enero de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.

QUINTO. Por providencia de fecha 4 de febrero de 2021 se acordó señalar para el día 8 de julio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificando la misma en providencia de fecha 28 de abril de 2021, para el día 7 de julio de 2021 a la misma hora.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Agapito ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 183.1 del Código Penal, a las penas, por cada uno de los delitos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE CINCO AÑOS; y a las PROHIBICIONES, POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, de APROXIMARSE, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Sofía, así como a cualquier lugar en que la misma se encuentre, y DE COMUNICARSE CON ELLA, por cualquier medio o procedimiento; condenado, asimismo, al acusado al pago de las costas procesales, así como se le impone al acusado la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

Los motivos sobre los que el recurrente formula el presente recurso son los siguientes:

1.- Infracción de precepto constitucional por estimar vulnerados los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, al haberse infringido los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y a conocer la acusación.

2.- Vulneración del art. 24.2 de la CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba.

3.- Vulneración del art. 24.2 de la CE en el apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

4.- Vulneración del art. 324 de la LECrim.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la Defensa del apelante, sin fundamentación procesal alguna, hace referencia a la infracción de precepto constitucional por estimar vulnerados los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, al haberse infringido los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y a conocer la acusación.

Entiende el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio por cuanto que el Ministerio Fiscal procedió a modificar sus conclusiones provisionales al final la práctica de prueba en el Plenario 'al sostener que el hecho por el que acusaba del año 2015 ahora dice que ocurre en el año 2016, y el que dice que ocurrió en el año 2016 ahora dice que acaeció en el años 2015, modificación que se produce tras la declaración de la menor', lo cual ha llevado al Ministerio Fiscal a modificar los tipos penales, lo cual ha creado, según expone el recurrente, una indefensión manifiesta y palmaria por cuanto que su defensa fue realizada a tenor del escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

A tenor de la exposición del recurrente, entiende esta Sala que el motivo de recurso alegado por el apelante es el rotulado en el art. 790.2 de la LECrim. que establece como uno de los motivos de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales, en este caso, ocasionando, a su parecer, indefensión e interesando la absolución de su defendido.

Pues bien, el principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

El Tribunal Constitucional, en sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones del TS de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, que : ' los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo'. ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, la STS nº 1954/2002, de 29 de enero, y reiterado en numerosas sentencias posteriores, expone que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Tal y como recoge la STS 227/2021, de 11 de marzo, ' Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso? a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada? y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

La modificación de las conclusiones provisionales sosteniendo una nueva calificación jurídica no infringe el principio acusatorio. Como recordábamos en la STS nº 88/2021 de 3 de febrero, ' nuestra sentencia núm. 633/2020, de 24 de noviembre, se encarga de recordar que la modificación en las conclusiones provisionales no infringe el principio acusatorio, básico en el proceso penal: ' porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85 )'. Y es que, en definitiva, como también se explica en la resolución referida: 'Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003)'.

Es decir, como afirma la STS 715/2016, de 26 de septiembre : ' Lo trascendente a efectos de principio acusatorio es lo que se imputa en el momento de la calificación definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a las conclusiones definitivas y no a las provisionales. Aquéllas constituyen el instrumento real de la acusación'.

Y continúa la citada sentencia: ' La acusación estaba habilitada para la modificación de conclusiones que efectuó.

Las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ('los hechos punibles que resulten del sumario' art. 650LECrim ) pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible más que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar toda indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva? o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El art. 788.4LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.

Las conclusiones provisionales -como razona de manera expresa y prolija la sentencia- pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art.788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes.

Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia no representa en absoluto un cambio sustancial de la pretensión.'

Pues, como señala la STC 33/2003, de 13 de febrero ' En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica' .

Y, las vías habilitadas al efecto, como recoge la resolución anterior sería "solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva? o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa", si la Defensa hubiera entendido que ha existido una novación o una mutación que vulnera su derecho de defensa.

En las presentes actuaciones y a tenor de la jurisprudencia expuesta, el motivo no puede prosperar.

Originariamente el escrito de calificación del Ministerio Fiscal recogía:

En el apartado A) que 'En el verano de 2015, el procesado se acercó a Sofía ( menor de edad nacida el NUM000 de 2003) que se encontraba en el borde de la piscina y, con ánimo libidinoso, le tocó el muslo y, posteriormente, le introdujo los dedos en la vagina.

Y en el apartado B) que 'El 21 de julio de 2016, Agapito, en el mismo sitio y con idéntico ánimo, agarró a la menor Sofía mientras jugaban en el interior de la piscina y le tocó los glúteos'

Calificó los hechos como constitutivos, el del apartado A) de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183. 1 y 3 del CP.

Y los del apartado B) como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183. 1 y 3 del CP.

Ninguna modificación digna de padecer indefensión se ha producido en el cambio, por cuanto que la única diferencia ha consistido en que en el apartado A) ha suprimido la referencia a que "le introdujo los dedos en la vagina" y en su lugar recogió que "le acarició esa zona". Y en apartado B) añadió la frase "le introdujo los dedos en la vagina", así como un párrafo relativo a que los representantes legales de la menor no reclaman.

Dichas modificaciones dieron lugar a que en el delito del apartado A) se eliminara la mención al n.º 3 del artículo 183 del Código Penal, y en el delito del apartado B) se añadiera el apartado 3 al artículo 183 del CP, por lo que, y en consecuencia, se intercambiaron las penas solicitadas, de modo que para el delito del apartado A) se piden las penas originarias del delito del apartado B) y para el delito del apartado B) las penas del delito del apartado A? y, por último, se procede a la supresión del párrafo relativo a la responsabilidad civil.

La calificación jurídica ha sido la misma pero con un cambio temporal respecto de los hechos. Es decir, el acusado al inicio del Juicio oral tenía pleno conocimiento que la acusación vertida contra él se encontraba tipificada en los arts 183. 1 y 3, y 183.1 todos del Código Penal, por lo que ninguna indefensión ha padecido por el solo hecho de mutar las fechas.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

TERCERO.- La parte apelante denuncia como segundo motivo de recurso, sin fundamentación procesal alguna, la vulneración del art. 24.2 de la CE en el apartado relativo a la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba.

Considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudenciales que hagan quebrar la presunción de inocencia. Concretamente expone que la declaración de la menor en un primer momento ubica temporalmente los hechos tal y como los recogió el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, es decir, en 2015 hubo tocamientos e introducción de los dedos en la vagina, y en 2016 solo tocamientos en la zona de los glúteos. Mientras que el el Plenario cambia la versión respecto de la ubicación temporal, por lo que los hechos ocurridos en el año 2015 refiere solo tocamientos y en el 2016 refiere tocamientos e introducción de los dedos en la vagina.

Por otro lado argumenta el recurrente que las versiones dadas por los padres de la menor, no coinciden con la de la menor, por cuanto que aquellos manifestaron que los hechos ocurrieron en la casa del procesado, denunciando igualmente el mismo baile de fechas.

Además de lo anterior, la parte apelante esgrime que ha aportado fotografías de la piscina, la cual es de escasas dimensiones y que ello hace prácticamente imposible que dichos hechos se produjeran. Que han propuesto testigos que afirmaron que el acusado no se bañó el día 21 de julio de 2016 en dicha piscina, y finalmente, han aportado una factura de pago de casa rural en el encausado alquiló desde el día 1 de julio al 31 de agosto de 2015.

En primer lugar ha de indicarse que en lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el citado error, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En segundo lugar, no puede desconocerse que, como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

En tercer lugar, tal y como nos recuerda la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'

También la STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

Por último, la STS 304/2019, de 11 de junio, reitera que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.'

En nuestro caso, sin dejar de reconocer el esfuerzo defensivo del Sr. Letrado del recurrente tanto en el plenario como en el escrito de recurso, el motivo no puede ser estimado.

En contra de lo que se sostiene en la apelación, la Sala de instancia ha realizado en la sentencia una valoración lógica y racional de las pruebas actuadas en el Plenario, explicando de forma motivada el resultado y la inferencia que se obtiene del acervo probatorio y razonando, al amparo de la inmediación y de la directa percepción de la prueba de la que ha gozado, las conclusiones lógicas que se obtienen de la practicada en el plenario. Insiste la Audiencia en que el relato de la menor se ha mantenido constante en lo esencial, en los hechos por los que se formulaba el escrito de acusación, esto es, que el acusado en dos ocasiones la abordó en la piscina del complejo denominado EDIFICIO000 cuando ella jugaba en la piscina, acariciandole su zona genital, para en una segunda ocasión, un año después, también en el citado entorno, con igual ánimo se acercó a la menor cuando ésta se estaba bañando en la piscina del Edificio de EDIFICIO000 y le metió los dedos por debajo del bañador, realizando tocamientos superficiales en el cuerpo y acariciándole la zona vaginal.

La niña recalcó en el plenario, de forma clara y firme, que fue el acusado quien llevó a cabo dichos tocamientos, y esa declaración no se desdice por las pruebas de descargo aportadas por la Defensa, toda vez que la Sala de instancia ha procedido a tener en cuenta de forma expresa la misma y a rebatir los argumentos que dicha prueba presentaba.

Y ello, a tenor de lo que la jurisprudencia expresa de forma constante respecto de la valoración que de la prueba ha de realizar este Tribunal de segunda instancia, sobre todo cuando de prueba personal se trata, es que tal y como expone la STS 11 de marzo de 2020: 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'? parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación, pues a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Pues bien, la Sala a quo expuso su absoluto convencimiento de que los hechos relatados por la menor son ciertos, tras valorar de forma totalmente objetiva, sin arbitrariedad alguna, lo declarado por aquella y por los testigos que depusieron en el juicio oral.

Esa valoración del Tribunal ha de ser ratificada por esta Sala de apelación, pues no es de apreciar error alguno de importancia y que tuviera aptitud para modificar el sentido del fallo y la resolución de instancia además se adecua, como ya hemos señalado, a lo declarado por la víctima y el testigo, tío de la menor declaró que estando en la piscina vio como Agapito miraba mucho a Sofía y que también su mujer se percató de ello, diciéndole que veía al acusado que estaba muy encima de la menor cuando jugaban en la piscina y que esto no le gustó. También y respecto de los hechos que la menor ha encuadrado en el año 2016, el mismo testigo declaró que cuando regresaron notaron a Sofía rara, nerviosa y muy pegada a ellos, que no quería bajar a la piscina y que cuando supo los hechos por medio de su hermano lo entendió.

El informe psicológico también es tenido en consideración en la resolución de la instancia que valora valora justa y adecuadamente lo declarado en el Plenario por las piscólogas forenses que comparecieron al mismo (Doña Juana y Doña Leocadia). Dicho infornme contiene las siguientes conclusiones: 1) que no se aprecian en el testimonio de la informada criterios que mermen su credibilidad ni su validez, 2) la menor no presenta huella psíquica significativa derivada de los hechos denunciados, y 3) se recomienda evitar la confrontación visual con el denunciado caso de celebrarse juicio oral.

Asimismo, consta en la sentencia la declaración en el plenario de la perito doña Juana, que destacó que el relato ofrecido por la menor tenía una estructura lógica y no parece inventado, estando incardinado en la rutina de la menor, y que la dinámica de los hechos es similar al relato de hechos vivenciados, no exagerando síntomas y no existiendo animadversión o problemática previa que pudieran motivar una denuncia instrumental.

Estos son los hechos nucleares declarados en todo momento por la menor, sin que se hayan producido contradicciones esenciales respecto a los mismos, pues no pueden tomarse como tales el hecho de que la menor confundiera lo ocurrido un año con el anterior, debido a la presión psicológicas que suelen sufrir las víctimas cuando se ven obligadas a contar estos desagradables sucesos a personas que jamás han visto y que en base a lo declarado por ésta va a producirse una grave consecuencia para la persona que la menor ha señalado como autora de los citados ilícitos. Se trata de detalles que pueden quedar desfigurados por el paso del tiempo y por la propia situación de angustia vivida en el momento de los hechos, pero que no alteran el relato firme y consecuente de los hechos esenciales.

Al respecto de las alegadas contradicciones, citar nuevamente la la STS 304/2019: ' Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

Por cuanto atañe a la supuesta contradicción entre lo declarado por la menor y los padres de ésta, lo que el recurrente expone no se ajusta a la realidad de lo ocurrido, si ponemos en relación lo manifestado por la menor y lo manifestado por los padres de la menor, pues el recurrente supone que tales hechos ocurrieron en la casa del acusado, cuando ésto no es lo que dice la menor, sino que lo que ésta hace es situar el momento en que ocurrieron los hechos, "un día que fue a dormir a casa de Pura", pero la menor nunca dijo que los tocamientos fueran en la casa sino que siempre ha afirmado que éstos se produjeron en la piscina de donde su abuelo tiene un apartamento. De igual modo tampoco existe contradicción con las versiones de los padres y de la menor, pues el padre lo supo a través de la versión de la madre, (por lo que es de pura lógica que ambos declaren lo mismo), y ésta a su vez lo supo por lo poco que le contó su hija y porque cuando lo oyó se puso muy nerviosa, de hecho don Valentín, dijo que tuvo conocimientos de los hechos a través de su mujer, que se la encontró llorando al llegar a casa debido a que su hija le contó a la madre que había sufrido unos tocamientos un día que se había quedado a dormir en casa del acusado, es decir, a tenor de la versión de la madre, ésta cuenta que los hechos ocurrieron cuando su hija se quedó a dormir en casa de la hija del acusado, pero tal y como ya ha sido explicado, ésto es la explicación de la menor para situar los hechos, pero no para afirmar que hubo tocamientos en el domicilio, además de que esta posible confusión haya sido debida a que la menor no le relató a su madre con detalle y precisión lo que le había ocurrido, máxime vista la reacción de ésta cuando empezó a contar los hechos. En cambio Sofía sí relató los hechos a la Policía, a las Psicólogas Forenses y a la Fiscalía.

Así, la madre de la menor Dña. María Milagros, depuso afirmando que Sofía la sentó en la cama y le dijo que le tenía que contar algo, pero que no le contó todo, pero que sí se lo contó a la Policía, al Fiscal del Sur y a la Psicóloga Forense, añadiendo también que cuando habló con su hija se volvió loca.

En relación a la prueba de descargo presentada por el recurrente, como ya hemos señalado, la sentencia de instancia toma en consideración la misma y tras su estudio procede a rechazarla argumentando al efecto que la negativa del acusado no desvirtúa la declaración de la menor. Señala de forma expresa la prueba testifical de doña Alicia, doña Andrea y la menor Pura, que son la esposa, la vecina y la hija del acusado, respectivamente, por cuanto que todas ellas coincidieron en manifestar que el día 21 de julio de 2016 don Agapito no se bañó en la piscina del complejo en el que reside, pero estas declaraciones no le resultaron al Tribunal sentenciador convincentes por cuanto que las respuestas de los citados testigos y a tenor de la inmediación que posee el citado Tribunal, " sus testimonios no nos resultaron convincentes, impresionando responder a un mismo esquema, faltando espontaneidad en sus respuestas y existiendo excesiva similitud en las relativas a hechos que pueden ser explicados o descritos de formas diversas, como sucede con la explicación dada por la esposa y la hija del acusado acerca de por qué aseguraban que la tarde del día 21 de julio de 2016 don Agapito no se bañó en la piscina, refiriendo su esposa que 'es muy friolero' y su hija que 'es friolero'".

También rechazó la Sala de instancia la argumentación del encausado de no encontrarse en esos momentos viviendo en los apartamentos citados, debido a que el hecho de que el acusado y su familia hubiesen estado de vacaciones en la isla de Tenerife los días 10 a 12 de julio de 2015, no empaña la versión de la menor, la cual sitúa los hechos en el "verano de 2015gt;, periodo que abarca los meses de julio, agosto y septiembre.

En cuanto al alquiler en DIRECCION001 de un apartamento en fechas del 1 de julio al 31 de agosto de 2015, primero: si se desplazó a Tenerife, bien pudo desplazarse a su casa en DIRECCION000 que es el municipio colindante y cercano de DIRECCION001. Y segundo, igualmente el verano no solo es el mes de julio y agosto, sino que también incluye el mes de septiembre.

En definitiva, esta Sala de apelación ha constatado la inexistencia de arbitrariedad o falta de racionalidad en la prueba que justifique error alguno, no habiendo sido tampoco constatado error evidente, notorio y de importancia que de lugar a modificar el sentido del fallo, por lo que se procede al rechazo del motivo.

CUARTO.- Dentro de esta segundo motivo de recurso, la parte apelante denuncia igualmente la vulneración de la presunción de inocencia. Los motivos alegados son los expuestos en el Fundamento anterior, pues como se acaba de señalar, ambos motivos de recurso se han formulado conjuntamente.

La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

Debe recordarse así mismo, en lo que se refiere al testimonio de la víctima cuando aquel constituye la única prueba directa de cargo, que el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero). Tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En este caso, la parte apelante no cuestiona la legitimidad constitucional y ordinaria de la prueba introducida en el Plenario, ni que la misma ha sido practicada con pleno respeto a las garantías procesales? lo que se denuncia es la inexistente prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción interina de inocencia. Sin embargo, al hilo de lo que se argumentaba en el Fundamento Jurídico anterior, la resolución condenatoria dictada por la Audiencia sí que se encuentra fundada en prueba de cargo y de entidad suficiente para quebrar aquella presunción citada.

Así, de una parte, la Sala juzgadora ha contado con el testimonio firme, contundente y coherente de la víctima de los hechos, quien relató como sucedió su encuentro con el acusado y la forma y el lugar donde se produjeron los hechos.

Las declaraciones de la víctima se corresponden con lo que la doctrina pacífica del Tribunal Supremo señala para aquellos casos en que la declaración de ésta constituye la única forma de acreditar los hechos, pues ésta ha sido prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, y así consta tanto en la declaración de la menor cuando Sofía relató los hechos en la Comisaría de Policía de Policía (UFAM) folios 15 a 17 de las actuaciones, como en el Plenario, excepto el ya salvado error de fechas, pues en ambas declaraciones, como también ante las Psicólogas Forenses afirmó haber sido objetos de tocamientos por parte del acusado, "me cogía por el cuerpo, por la cintura" tocándole los glúteos. La declaración de la victima tampoco viene motivado por móviles espurios o por deseos de venganza o de resentimiento contra el acusado, con el que, por el contrario y en palabras del propio recurrente, las relaciones son "fabulosas", de manera que no existe en la víctima ánimo de perjudicar al acusado, siendo necesario resaltar que por parte de los padres de la menor no se ha interesado reclamación de indemnización por los hechos acaecidos.

El propio acusado reconoce haber estado en la piscina cuando ocurrieron los hechos en el año 2015, según se desprende de las actuaciones, incluso la testigo Andrea también afirma que Agapito se encontraba en la piscina de los apartamentos.

También las manifestaciones de la menor vienen corroboradas, como ya hemos expuesto en el Fundamento anterior, por la valoración pericial y el testigo, tío de la víctima.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo por cuanto que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

QUINTO.- Como tercer motivo de recurso, la parte apelante alega vulneración del art. 24.2 de la CE en el apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

En el presente motivo la parte apelante interesa la nulidad de las actuaciones al no haber sido admitida la prueba propuesta por la parte en el escrito de defensa, denegada por el Tribunal sentenciador, consistente: a) En la pericial psicológica del encausado al objeto de determinar el grado de credibilidad de sus manifestaciones, solicitando que dicha prueba sea llevada a cabo por psicólogos distintos de los que valoraron a la que aparece como víctima y fundando su petición en los principios de contradicción e igualdad de armas que le asisten. Y b) En una nueva pericial psicológica de la menor al objeto de que se proceda a aclarar día y hora en que ocurrieron los hechos que sitúa la citada menor en el año 2015, así como la hora en que ocurrieron los hechos que la menor señala en el día 21 de julio, a fin de poder ejercitar su derecho de defensa.

Por lo que atañe a la nulidad interesada por la parte recurrente debido a la denegación de práctica de prueba, hemos de señalar que efectivamente tal y como se desprende de las actuaciones, la Defensa del acusado interesó ambas periciales en el escrito de defensa, siendo dichas pruebas denegadas por la Sala sentenciadora mediante Auto de fecha 25 de junio de 2020, el cual señala que se estará a lo acordado en anterior Auto de fecha 28 de enero de 2020. Esta resolución rechaza la práctica de ambas pruebas y expone respecto de la primera: " la pericial consistente en la exploración psicológica del investigado para determinar su credibilidad es impertinente, ya que tratándose de un adulto no es preciso la práctica de diligencia alguna en tal sentido, pues es el Tribunal el que en su caso deberá apreciar la credibilidad que le merezcan las manifestaciones de los intervinientes en el proceso".

Igualmente en dicha resolución se procede a rechazar la segunda de las pruebas periciales, razonando al efecto que " la nueva exploración juidicial de la menor ha de ser rechazada, pues ello provocaría una innecesaria e injustificada victimización de dicha menor "

El rechazo de dicha prueba dio lugar a la protesta por parte de la Defensa del encartado, según consta igualmente en las actuaciones (folio 93).

Conforme determinan, entre muchas otras, las SSTS 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa requiere que:

1.- El órgano judicial motive razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. A tal fin se hace preciso recordar la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y que, siguiendo la doctrina del Tribunal, el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Y, 2.- Que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril)? y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

La STS 111/2021, de 10 de febrero expone en relación a la misma lo siguiente: ' Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo? ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone? ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión? y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Y es que, como hemos señalado también, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resulta de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.'

A tenor de la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado.

Por lo que respecta a la primera de ellas, entiende esta Sala que dicha prueba resultaba pura y llanamente impertinente, pues lo que aquí importa y, por tanto ha de centrar la atención de este Tribunal revisador, no es una prueba pericial del acusado, sino la determinación de si, en efecto, el acusado cometió o no los hechos que se le imputan. Y es evidente que dicho informe en nada podría haber reflejado tal eventualidad y, en consecuencia, no serviría para tener por excluida la posible autoría de los hechos enjuiciados. Además de lo anterior, la prueba pericial sirve de ayuda, en determinados casos, para ilustrar al Tribunal respecto de hechos que requieren de una cierta especialización. En este caso, el grado de credibilidad del acusado no deviene de una prueba pericial, sino de la propia apreciación del Tribun a quo, que para fijar su criterio no precisa de pericial alguna.

Y en cuanto al rechazo de una nueva exploración a las menores, esta Sala de apelación igualmente mantiene el criterio de la Sala de instancia por cuanto que no podemos olvidar que nos encontramos ante una pericia que tiene por 'objeto' el examen personal de quién asegura haber sido víctima de un ilícito penal. Es claro que la menor, sin demérito alguno del derecho de defensa, no debe ser sometida a continuas o repetidas exploraciones, añadidas a las diferentes declaraciones que habrán de prestar a lo largo del proceso, menos todavía cuando, como aquí, se trata de una persona que habría sido víctimas de un delito de abuso sexual y que, además, en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, era menores de edad. Por eso, será necesario evaluar, en cada caso, los bienes jurídicos en conflicto, a la hora de pronunciarse acerca de la necesidad de someterlas a una nueva y redundante exploración. Y, evaluados los mismos, esta Sala de apelación muestra su plena conformidad con la decisión de la Sala sentenciadora, rechazando no solo la práctica de una nueva exploración sino también la nulidad que dicha denegación conlleva.

La jurisprudencia del TS es pacífica en cuanto a la doble valoración de las menores. Así citar de nuevo la STS 111/2021, de 10 de febrero: ' Además, importa no perder de vista que no estamos aquí ante una pericial, en sentido estricto, que aporte al órgano jurisdiccional elementos técnicos o científicos, de los que el mismo no dispone y que deberán servirle, tras su correspondiente análisis crítico, como base de sus posteriores razonamientos. El objeto de dichos informes, en particular del emitido por los profesionales del Instituto de Medicina Legal, tenía por finalidad valorar la 'credibilidad' de lo declarado por las menores. Precisamente, en atención a su edad, a su falta de madurez, las declaraciones de los menores, especialmente los de muy corta edad, presentan peculiaridades relevantes en el proceso comunicativo y, en este sentido, los expertos aportan al Tribunal determinados criterios para su mejor comprensión y valoración, pero siempre en el bien entendido de que no es el perito sino el órgano jurisdiccional, en su trascendente e intransferible función, quien deberá proceder a valorar la veracidad del testimonio. En este sentido, como destaca, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 370/2018, de 19 de julio: 'La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre el que el tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo, pues nada se discute acerca de las capacidades mentales del acusado o la víctima, se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que viciaran el contenido de la declaración no los considera precisos'.

Y no hace falta añadir que, en este caso, tanto Tarsila como Valentina, prestaron declaración en el acto del juicio oral, siendo ya la primera mayor de edad y contando diecisiete años la segunda, interviniendo, como no podía ser de otro modo, la defensa en la práctica de esta prueba.'

A tenor de los argumentos esgrimidos, este Tribunal ad quem entiende correcta la denegación acordada por la Sala de instancia por cuanto que la prueba denegada o no practicada no resulta decisiva en términos de defensa, así como que tampoco se entiende que la práctica de la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, y ello es así debido a que la prueba denegada no aparece como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

SEXTO.- Como último motivo esgrime la parte recurrente la vulneración del art. 324 de la LECrim., interesando nuevamente la nulidad de las actuaciones, desde que trascurrieron los seis meses desde la incoación de las Diligencias Previas (Auto de fecha 30 de julio de 2016), al no haberse declarado la complejidad de la causa.

En lo que atañe a la nulidad interesada, esta Sala adelanta que tal alegación no puede prosperar.

Como de todos es sabido, el extinto art. 324 de la LECrim. determinaba que el plazo máximo de instrucción de las causas penales era de ordinario de 6 meses, sin perjuicio de que si se declara compleja la causa pudiera fijarse la duración en 18 meses, prorrogable por igual periodo u otro inferior, (apartados 1º y 2º), más en todo caso la declaración de complejidad debía ser decretada siempre a instancia del Fiscal y previa audiencia de las partes, antes de la expiración de ese plazo de 6 meses. Cabe recordar asimismo que conforme al art. 184.1 de la LOPJ el mes de agosto es hábil para la investigación de las causas criminales, lo que ha sido interpretado en reiteradas ocasiones por la Sala Segunda -SsTS 664/2008? 437/2012, de 22 de mayo? 641/2012, de 17 de julio- en cuanto a la práctica de actuaciones de investigación y no en razón a los plazos para presentación de recursos o escritos, de lo cuál se colige necesariamente que el plazo marcado por el mentado y ahora modificado art. 324, en cuanto proyección justamente de un término para la actividad instructora, abarca también al mes de agosto.

La STS 672/2020, de 10 de diciembre, recoge las líneas generales del supuestamente vulnerado art. 324 de la LECrim.: '4. A propósito de la recta interpretación del artículo 324LECrim., vigente en el momento referido por el recurrente, hemos declarado en las SSTS 407/2017, de 22 de junio, y 214/2018, de 8 de mayo, que según resulta del precepto podemos distinguir diversas partes diferenciadas:

a) El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa 'declaración de complejidad', con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción 'por concurrir razones que lo justifiquen'.

b) Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECrim. si se trata de procedimiento abreviado. Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

c) Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo.

d) El transcurso del plazo no supone, 'en ningún caso' el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción. (En un sentido similar la STS, Sala 5ª, nº 62/2017, de 18 de mayo).'

Si bien, cabe ahora reseñar la STS 368/2018, de 18 de julio, de cuyo contenido se extrae que el incumplimiento del plazo máximo de instrucción no se puede proyectar en la nulidad del procedimiento: ' El recurrente razona sobre el plazo límite de 6 meses de la instrucción, arguyendo que se acordaron diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido esos seis meses indicados en el artículo 324LECrim que entró en vigor mediada la instrucción. Eso ni implica nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6 CP '. Otra cosa bien distinta es el efecto que puedan tener en el mismo las diligencias acordadas en plazo y racticadas fuera de él.

Pues bien, el art. 324 de la LECrim., en redacción anterior,prescribe lo siguiente:

«1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda.»

Del estudio de las presentes actuaciones se desprende que éstas fueron iniciadas el 30 de julio de 2016, por Auto que acordaba la incoación de Diligencias Previas.

Actuaciones tales como la realización pericial psicológica de la víctima o la declaración de doña Andrea fueron acordadas en fecha, Providencia de fecha 7 de diciembre de 2016, aunque practicadas con posterioridad al trascurso de los seis meses y, por tanto, válidas.

Así lo entiende nuestro Alto Tribunal, citando al efecto la STS 455/2021 de 25 de mayo: 'Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se 'reciban' las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324LECRIM, ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que: Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.'

La única prueba que aparece practicada fuera de plazo es la declaración indagatoria del encausado, llevada a cabo en fecha 17 de mayo de 2019, después de acordada la incoación de sumario, según se desprende del Auto de fecha 11 de octubre de 2018.

La citada declaración, obrante al folio 167 y 168 de las actuaciones y, en su escueta comparecencia, solo se recoge lo siguiente: "Que se afirma y ratifica en su declaración ya prestada y que consta en autos. Que no tiene nada mas que añadir."

Tal prueba practicada con posterioridad al transcurso del tiempo establecido legalmente a tenor del art. 324 de la LECrim., en absoluto puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones, pues a lo mas que puede constituir es a una irregularidad procedimental, y no alcanza de manera automática para reputar la existencia de la nulidad interesada por cuanto que dicha prueba no es en absoluto trascendental para el desarrollo de la causa, ya el encausado había prestado con anterioridad declaración en la Comisaría de Policia, como ante el Juzgado de instrucción, y en el Juicio oral igualmente se procedió a practicar de nuevo la declaración del acsado.

Por tanto, el artículo 324LECR en modo alguno incorpora una causa de extinción de la responsabilidad penal ni caducidad del procedimiento, sino que tan solo establece límites temporales (por cierto que no tan estrechos si se agotan, previa petición y decisión por los sujetos procesales a quienes se encomienda la vigilancia de dichos plazos, Ministerio Fiscal y Juez de Instrucción, respectivamente) para que la decisión sobre la continuación del procedimiento y apertura del juicio oral, o el sobreseimiento provisional o libre, según proceda, se adopten atendiendo al material probatorio recopilado durante una fase de instrucción que no puede tener una duración mayor a la prevista legalmente.

Y ello es así por cuanto que ' El transcurso del plazo no supone, 'en ningún caso' el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso.'

En base a los argumentos expuestos el motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.- No se efectúa especial pronunciamientos respecto de las costas de la presente alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora doña Petra Ramos Pérez, en nombre y representación de don Agapito, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el rollo 99/2018, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.