Sentencia Penal Nº 74/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 75/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 75/2021

DILIGENCIAS PREVIAS 120/18

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 26 de Barcelona

SENTENCIA Nº 74/22

Ilmas. Srías.

Dª. Mª Isabel Delgado Pérez

D. Alberto Varona Jiménez

D. Isabel Gallardo Hernández

En Barcelona, a 21 de marzo de 2022

Vistos en nombre de S. M. Majestad el Rey ante esta Sección en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 75/2021 dimanante de las Diligencias Previas nº 120/18 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, por un delito de apropiación indebida, atribuido a Secundino, mayor de edad y sin antecedentes penales representado por la Procuradora de los Tribunales D. Joan Manuel Bach Ferrer y defendido por el letrado D. Iris Gaja Buxasa, siendo parte acusadora Victorino representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Montero Reiter y asistido por el letrado Ricardo Gómez de Olarte con la intervención del Ministerio Fiscal como acusación pública y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Dª. Mª Isabel Delgado Perez que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección 21ª de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona y, efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de marzo de 2022 con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, la Acusación particular y la defensa con carácter previo a la celebración del juicio llegaron a un acuerdo de conformidad, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en cantidad superior a 50.000 euros previsto y penado en el art. 253 CP en relación con el art. 249 y 2 50. 1 5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado antes reseñado la pena de cuatro años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como para la realización de profesión de intermediación comercial en cualquier tipo de actividad inmobiliaria durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 11 meses con una cuota diaria de 200 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art 53.1 CP. y que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a la mercantil ABSOLUTE RETURN FUND en la suma de 250.000 € por la cantidad distraída. Interesó que la mercantil WORKING SUCCESFULLY SL respondiera de forma subsidiaria y la condena por las costas ocasionadas.

La acusación particular intereso la condena por un delito de apropiación indebida conforme a la actual legislación en el mismo modo que el Ministerio Fiscal y subsidiariamente por un delito societario de los arts. 290 y ss. por los que interesa la imposición al acusado de la pena de cuatro años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como para la realización de profesión de intermediación comercial en cualquier tipo de actividad inmobiliaria durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 11 meses con una cuota diaria de 200 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art 53.1 CP.

SEGUNDO.-Abierto el Juicio Oral, la defensa y el responsable civil formularon escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones de Ministerio Fiscal y acusación particular al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución de sus representados.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó auto de admisión de pruebas señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral que inicialmente lo fue para el 13 de enero si bien y a consecuencia de una coincidencia de señalamiento para uno de los letrados se señaló nuevamente para el día 16 de marzo que se celebró con la asistencia de todas las partes.

Con carácter previo al inicio del juicio se interesó de las acusaciones que concretaran al ser los hechos anteriores a la reforma de.... y no especificarse en sus escritos la legislación que entendían aplicable. El Ministerio Fiscal aclaró que interesaba la condena por el actual art. 253 del CP y aunque de forma más confusa la Acusación particular finalmente sostuvo que al igual que el Ministerio Fiscal interesaba la condena en base a la actual legislación si bien de forma subsidiaria mantenía la solicitud de condena por el delito de alzamiento de bienes.

Por las defensas se planteó como cuestión previa la alteración del orden de la prueba de modo que el acusado declarara en último lugar. No planteándose otras cuestiones por ninguna de las partes se practicaron las pruebas consistentes en el interrogatorio de los acusados, testifical y documental, interesándose en este último caso por la vía del art. 714 la incorporación de la declaración del acusado en instrucción.

En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal aclaró que la remisión al art 250 era al párrafo 1 5º y las demás partes las elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, seguidamente y tras el trámite de informe y el de intervención final del acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO -Se declaran probado que el acusado Secundino (mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales) en representación de la mercantil WORKING SUCCESFULLY SL con domicilio ésta en la localidad de Barcelona entabló conversaciones de carácter comercial con Victorino en representación de la mercantil ABSOLUTE RETURN FUND con la finalidad de realizar una operación de compraventa de un local comercial sito en la localidad de Vilanova i la Geltrú calle Rambla Principal 8, de la el acusado se iba a ocupar realizando las gestiones para que dicha operación llegara a buen fin, si bien finalmente y por razones que se desconocen, no se llevó a cabo.

El acusado Secundino efectuó un acto de reconocimiento de deuda en el mes de septiembre de 2014 ante el Notario de Barcelona Enrique Peña Felix mediante escritura de 2 de septiembre de 2014, por la que asumió de forma personal la devolución de la cantidad de 372.500 euros a favor de Victorino. Por ello ha sido condenado por sentencia de 27 de junio de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia 36 de Barcelona en la que se condena al acusado a la satisfacción de la indicada suma. No ha quedado acreditada la vinculación de este reconocimiento de deuda a un previo contrato subyacente.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa

Se planteó por las defensas, la alteración del orden de la prueba al amparo del art. 701 de la LEcrm. interesándo la declaración del acusado en último lugar. Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a esta cuestión en distintas ocasiones y con el mismo pronunciamiento, en las que hemos puesto de manifiesto, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en ese punto, entre otras en Sentencia de STS 228/2018 de 17 de mayo, ponente Ana María Ferrer: y STS 259/2015 de 30 de abril, que la solicitud de alteración interesada al igual que en el caso que ha sido objeto de enjuiciamiento no contribuía al mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

Señala la doctrina aludida que 'En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado , con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión'.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 LECrim., mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración del acusado, testifícales, y documentales practicadas todas ellas en el juicio oral.

La hipótesis acusatoria se sustenta en tres concretos hechos:

1.- que el acusado Secundino (mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales) en representación de la mercantil WORKING SUCCESFULLY SL con domicilio ésta en la localidad de Barcelona recibió en el mes de diciembre de 2013 la suma de 250.000 € de la mercantil ABSOLUTE RETURN FUND representada por el Sr. Victorino en condición de director, en virtud de un contrato de cuenta de participación suscrito entre ambos en la localidad de Barcelona

2.- la finalidad de la suma recibida era garantizar la operación de compraventa de un local comercial sito en la localidad de Vilanova i la Geltrú calle Rambla Principal 8, venta que debía efectuarse por el acusado en la cantidad de 680.000 € de la que iba a obtener la mercantil ABSOLUTE RETURN FUND el 50%,debiendo concluirse la operación como máximo el 30 de septiembre de 2014.

3.- El acusado, pese a recibir la suma recibida en garantía de aquella operación, no realizó la venta ni devolvió aquélla y ello pese a comprometerse en distintos actos de reconocimiento de deuda otorgados en el mes de septiembre de 2014 ante Notario.

Atendido que los mismos se sustentaban inicialmente en la documental incorporada a las actuaciones procederemos en primer lugar al examen de la misma.

El primero de los hechos a los que se hace referencia por las acusaciones se basa en la suscripción en la fecha que se indica en un contrato de un contrato de cuenta de participación suscrito entre ambos. Sin embargo, y mostrado el documento al Sr. Victorino, este sostiene que desconoce la existencia de dicha documento y niega que la firma obrante al pie del mismo sea la suya. Es cierto y como sostiene el Ministerio Fiscal que ello pudiera deberse a que (a diferencia de lo que se sostiene en su escrito de acusación), el contrato se suscribió por parte del Sr. Victorino lo fue por vía de representación, pero nos encontramos con dos inconvenientes. Primero que el propio reclamante desconoce la existencia del documento supuestamente origen de la deuda que reclama y segundo que no ha sido llamado a juicio la persona que supuestamente y en nombre del anterior suscribió el documento.

A la vista de lo anterior no podemos anudar a dicha documental los efectos que en caso de haber sido reconocidos por los que los suscribieron les serian propios.(anterior 1).

Mal podemos avanzar en el examen de los hechos que se imputan al acusado con estas premisas, pero la valoración de la prueba nos conduce, siguiendo el orden anterior a examinar si se procedió a la entrega de la suma de 250.000 euros, a su vez teóricamente derivada de dicho contrato subyacente. A este respecto, de la documental obrante a folio 140 de las actuaciones y en cumplimiento de un requerimiento que se le efectúa por el Juzgado de instrucción, se aporta copia de la transferencia efectuada por importe de 250.000 euros a favor de la mercantil WORKING SUCCESFULLY SL a fecha 4 de diciembre de 2013. Ello nos conduce a corroborar si dicha suma fue efectivamente recibida por el acusado y si a su vez guarda conexión con el documento de reconocimiento de deuda por importe de 372.500 vía notarial al que haremos referencia por cuanto así se contempla, siguiendo la hipótesis de las acusaciones.

Para lo anterior debemos con carácter previo hacer una muy breve referencia a la normativa bancaria. La Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior pretendió garantizar que los pagos realizados en el ámbito de la Unión Europea, entre ellos las transferencias, pudieran 'realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros. Junto a ello contribuye al reforzamiento y protección de los derechos de los usuarios de los servicios de pago y facilita la aplicación operativa de los instrumentos de la zona única de pagos en euros, lo que se ha denominado SEPA ('Single Euro Payments Area'), que se ha de desarrollar por la industria privada con el impulso del Banco Central Europeo y de los Bancos Centrales nacionales', según se explica en la exposición de motivos de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Esta Ley fue derogada por el Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, por lo que en el momento de los hechos era la regulación vigente.

En nuestro caso y a la vista de que la orden de transferencia procedía de Gibraltar y en aplicación, como decimos, de la normativa vigente, nos encontramos con el documento obrante a folio 207, emitido por los servicios jurídicos del BBVA que ponen de manifestó que 'les indicamos que según nos señalan desde el Departamento de Cumplimiento Normativo, en fecha 04/1 2/2013, la mercantil WORKINC SUCCESFULLY S.L., con N° de Identificación f365531 493, recibe en su cuenta nº 201 3 0489 54 0200865420 (hoy 0182 3077 71 0201 736952) tina transferencia internacional por importe de 250.000 €,procedente de Gibraltar (entidad Credit Suisse Gibraltar LID) y ordenada por Absolute Return Fund Trust (domiciliado en Canadá), aportando el cliente la documentación arriba señalada. Al tratarse de una operatoria en la que confluyen diversos elementos de riesgo de blanqueo de capitales, se cursan instrucciones a la Oficina de Contratación para que se proceda a la devolución de la transferencia, que no llega abonarse a la Entidad de origen. De ésta y otras operaciones se cursó la correspondiente comunicación al Servicio Ejecutivo de Prevención de capitales (SEPBLAC) en Enero de 201 4, tras realizarse el análisis, gestiones y comprobadores correspondientes'

De lo anterior, debemos necesariamente concluir que la recepción de la suma de 250.000 euros anudada a la suscripción del contrato de participación antes aludido, y negado por la acusación no ha quedado convenientemente acreditada. (anterior 3)

Tampoco se infiere, más allá del contenido del propio documento, que el reconocimiento de deuda otorgados en el mes de septiembre de 2014 ante el Notario de Barcelona Enrique Peña Félix en escrituras de 2 y 9 de septiembre de 2014, en los que el propio acusado asume de forma personal la devolución de las cantidades adeudadas así como los intereses pactados en caso de no devolución en los plazos acordados por importe de 372.000 euros, se encuentre anudado al negocio jurídico subyacente que refiere la acusación y que comporte en consecuencia un incumplimiento que traspase la frontera de la condena en el orden civil a la satisfacción de la deuda (tal y como ha sido reconocido por sentencia de 27 de junio de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia 36 de Barcelona en la que se condena al acusado a la satisfacción de la suma de 372.500 euros obrante a folios 107 y ss.) para conformar con ello el delito de apropiación indebida.

Para el examen del segundo de los hechos a los que hemos referencia al inicio de este razonamiento si tenemos que acudir al resultado de las declaraciones del acusado y el Sr. Victorino, ya que en lo único que ambos parecen estar de acuerdo es que a raíz de que fueron puestos en contacto por una tercera persona, mantuvieron conversaciones tendentes a negociar una operación de compraventa de un local comercial sito en la localidad de Vilanova i la Geltrú, compraventa cuyas gestiones para llevarlo a buen fin debían efectuarse por el acusado. Pero desvinculado este propósito común de obtener beneficios, del título contractual que obligaba a la devolución de un dinero y sobretodo de la efectiva recepción del importe que se reclama, lo hasta aquí expuesto tiene mal encaje, no ya en el actual art. 253 del vigente CP conforme a la reforma de la LO 1/2015, sino tampoco en la regulación anterior a la que habría entonces que añadir la concurrencia de otros requisitos en cuyo examen no vamos a entrar por no ser esta ultima la calificación por la que se acusa.

Se solicitó tanto por el MF y como por la Acusación particular la entrada al acerbo probatorio de la declaración del acusado por la vía del art. 714 a la vista de que el acusado no había contestado a las preguntas de la acusación. Efectivamente se admite jurisprudencialmente que 'el silencio del acusado o negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones si puede entenderse en algunos casos como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim , pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una 'contradicción' a los efectos del art. 714 LECrim . En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra sí mismo, cuando no reconociendo un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741 LECrim , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.'

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la negativa del acusado a responder a las preguntas que desde la acusación se le formulan, no impide que puedan ser valoradas las declaraciones sumariales prestadas con observancia de las garantías previstas en la Ley procesal penal, pudiendo conformar la convicción judicial sobre los hechos imputados. Sin embargo, y además de no ser pacifica dicha línea de interpretación, para que lo declarado por el procesado en su declaración en instrucción pudiese ser tenido en consideración a efectos probatorios, las acusaciones debieron a nuestro entender, haber acudido a la vía del 714, para poner de manifiesto las contradicciones lo que no tuvo lugar. Ahora bien, en este caso, lo cierto es que el acusado no contestó a las preguntas de las acusaciones por lo que sumándonos a la línea de interpretación plasmada entre otras en 23 de enero de 2020, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, conforme a la que ' En efecto, las manifestaciones del procesado en sede judicial, pese a que no hayan sido ratificadas en el plenario por acogerse legítimamente a su derecho a no contestar a las preguntas de la acusación, no se convierten por ello en material probatorio desechable o inutilizable. Han entrado al juicio oral a través de la puerta que abre el art. 730 LECrim , mecanismo que permite rescatar algunas diligencias practicadas en fase de instrucción y entre ellas las declaraciones del procesado realizadas en presencia judicial y con asistencia letrada. Es esa doctrina muy reiterada de la que se hace eco la sentencia de instancia.

... El supuesto que analizamos no es uno de los recogidos en los artículos 714 y 730 LECrim . No estamos aquí ante una rectificación o retractación de un testimonio sobre la que se puedan pedir explicaciones a su autor, ni ante una prueba cuya reproducción sea materialmente imposible, sino en el trance de analizar la virtualidad probatoria de la declaración del recurrente, que asistió al acto del juicio y que, como antes se dijo, ejerció su derecho a no declarar, guardando silencio ante la pregunta de las acusaciones y de su propia defensa. Desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio. Pudo por ello valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores. Atendiendo a las exigencias de publicidad del debate (esencial en este tipo de supuestos, como se recoge en el parágrafo 81 de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 [TEDH 1988, 1], caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España), ya hemos expuesto antes cómo el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales accedió al juicio oral a través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron...'

Debemos no obstante hacer una doble precisión, primero que dicha doctrina jurisprudencial, se refiere a supuestos de autoinculpación por el acusado en su declaración sumarial y segundo que no entendemos que (pese a que esa es la pretensión del Ministerio público y la acusación particular) que el examen de dicha declaración ayude, sino al contrario, ni al esclarecimiento de los hechos enjuiciados ni a corroborar la tesis incriminatoria.

Es cierto que en su declaración en el plenario, el acusadode forma sorpresiva y sin que con anterioridad hubiera sostenido nada al respecto, explicó que el reconocimiento de deuda que efectuó ante notario no tenía nada nada que ver con el negocio sobre la compra del local de negocio y negó la recepción de los 250.000. Si acudimos a sudeclaración sumarialy salvo en lo relativo a las imputaciones de blanqueo con las que pretende exculparse, es cierto que hay un punto de coincidencia en lo que se refiere a la emisión de unos pagares que se emitieron con objeto de proceder al pago de una deuda que tenía con el Sr. Victorino (veremos que también este último hace referencia a ellos), pero habla del reconocimiento de deuda efectuado ante Notario y obrante a folio 47, es decir el de 372.500 euros y explica que para su satisfacción se emitieron una serie de pagarés que finalmente no pudieron hacerse efectivos. Sin embargo, y aunque también se habla del negocio de participación, cuyo contrato el sí reconoce, y sostiene que lo firmó una tercera persona en nombre del Sr. Victorino y que estaba destinado a la adquisición de la nave industrial de Vilanova, no podemos tampoco de dicha declaración de forma que no deje margen a la duda la vinculación del negocio precedente y el reconocimiento de deuda en base al cual el acusado ya ha sido condenado a pagar la suma que en el mismo se contempla. Lo cierto, es que nada de lo relativo al impago de los pagarés se encuentra contemplado en los escritos de ninguna de las acusaciones que es el instrumento procesal que las mismas y de acuerdo con la delimitación fáctica y subjetiva que se introduce por el auto de Procedimiento Abreviado tienen a su disposición para delimitar el alcance del objeto de enjuiciamiento.

La declaración testifical de Victorino resulta confusa, en ocasiones evasiva y poco esclarecedora (y no por la necesidad de que la misma se llevara a cabo con la asistencia de un intérprete). Explicó que en 2013 representaba a Absolute Return Fund y que conoció al acusado por un amigo común. En septiembre de 2013 concertaron un negocio consistente en un contrato de inversión para la compra de bienes inmobiliarios y venderlos. En concreto en Vilanova. Acordaron que él adelantaba el capital y el acusado se encargaba de la venta. Aportó un ingreso bancario para esa operación de 250.000 y si bien en una primera ocasión fue devuelto luego se hicieron transferencias más pequeñas a las cuentas de 4 o 5 amigos del acusado. Que puede traer extractos bancarios en que se han hecho cuatro o cinco ingresos distintos. Que no sabe qué hacía el acusado con el dinero. Se fiaba de él. Se había entregado para la compra de un lote inmobiliario y una vez adquirido se trataba de que el señor Secundino encontrara compradores. Se fiaba de Secundino por su apellido. Le reclamó los 250.000 después de que la operación se frustrara. Recuerda que le extendieron unos pagarés que no se llegaron a realizar. Niega la firma del contrato de participación por sí mismo, pues la firma que obra a pie del documento no es la suya o por medio de otra persona. En base a la misma y ante la ausencia de corroboraciones documentales, no podemos en base a la misma fundar la condena por los hechos que ya se han analizado.

El derecho de defensa impone límites al principio acusatorio, entendido éste como el derecho a configurar libremente (a partir del resultado de las diligencias de investigación o de la prueba practicada en juicio) los hechos que van a ser objeto del enjuiciamiento, Y se los impone no solo al Tribunal llamado al enjuiciamiento, que no puede ir más allá de aquellos que han sido objeto de acusación (ni modificar la calificación jurídica de los mismos salvo lo dispuesto en los artículos 733 y 789.3 de la LECrim), sino también a las acusaciones publica y particular a lo largo de todo el procedimiento. Y se los impone en el siguiente sentido:

a)Las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales no pueden introducir hechos nuevos ( ni personas) que no hayan sido recogidosen el auto de acomodación procedimental -si del procedimiento abreviado se trata- o en el auto de procesamiento-si, como en este caso, se trata de un Procedimiento Ordinario o Sumario- lo cual no es óbice para que se añadan, a modo de adjetivo de aquellos hechos, expresiones o conceptos que los maticen y puedan incluso comportar una distinta calificación jurídico penal y naturalmente son libres de calificar jurídico penalmente dichos hechos.

En esta línea, entre otras STS 78/16 de 10 de febrero: 'la vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero si lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento';y más recientemente ATS de 26 de junio de 2018 en la causa especial 20907/17 dictado con motivo del recurso de apelación promovido contra el auto de procesamiento en aquella causa.

b) Las acusaciones en sede de conclusiones definitivas no pueden modificar sustancialmente los hechos que integraban el relato fáctico de su escrito de conclusiones provisionales sino exclusivamente matizarlos y si en cambio la calificación jurídica,previendo la ley procesal, en aras a garantizar el derecho de defensa, las disposiciones contenidas en el artículo 788.4 de la LECrim.

Por todo ello y atendido que no se ha podido anudar la relación que pudieran tener los pagarés emitidos y a los que ambas partes se refieren y su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, perfectamente delimitados en los escritos provisionales elevados a definitivos en el trámite de conclusiones no entraremos a valorarlos.

SEGUNDO.-Calificación jurídica

El auto de 23-9-2021 de nuestro Tribunal Supremo en relación al delito de apropiación indebida reitera que: ' En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -actual artículo 253 del Código Penal - que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

A falta de prueba del negocio jurídico subyacente e incluso de la propia entrega del dinero ligada al anterior no concurre el tipo de apropiación indebida, tal y como se ha expuesto en la valoración probatoria antecedente y procede la absolución en base a dicho ilícito.

Se acusa también por la acusación particular con carácter subsidiario por el art. 290 del CP, cuya aplicación con carácter subsidiario intereso al inicio del plenario al ser requerido para clarificar la legislación aplicable de su calificación. Pero la única supuesta referencia a dicho ilícito en su escrito es la de que ' ni las compañias ni tan siquiera han presentado las cuentas anuales'y respecto a lo que además de no haberse hecho ninguna pregunta en el acto de plenario al respecto, con semejante generalización y falta de concreción mal se puede pretender una condena. Ya no es que dicho precepto sea de aplicación eminentemente restrictiva en el ámbito del derecho penal, sino que tampoco une a las partes relación empresarial alguna que pudiera dar entrada a su aplicación.

En definitiva del análisis de las pruebas practicadas en el plenario, el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción suficiente en el que fundar la condena del acusado, por lo que procede su absolución en virtud del principio in dubio pro reo, el cual cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. En el bien entendido y conforme a constante jurisprudencia que el in dubio pro reoconstituye un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado'

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts. 239 y ss. de la LECrim ,procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Secundino y a la mercantil WORKING SUCCESFULLY SL de los delitos de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 249 y 2 50. 1 5º CP y delito societario de los arts. 290 y ss. del mismo cuerpo legal, por los que venía siendo acusados en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables; declarándose de oficio las costas procesales.

Se deja sin efecto las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas penal o civilmente.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE el Letrado de la Administración de Justicia.