Sentencia Penal Nº 740/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10085/2006 de 28 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Tomás , contra sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bande González.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 81/2005 , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 3 de noviembre de 2.005 , dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Probado y así se declara que los acusados Jose Daniel y Ramón , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, sobre las 20 horas del día 23 de marzo de 2.005, encontrándose en las inmediaciones del grupo de las 60 viviendas de Jinámar de esta capital, vendieron a Julián 0'130 gramos de cocaína con purea del 82'4% y 0'140 gramos de "speed-ball" con pureza de 1'1 y 13'6% expresada en cocaína y heroína base respectivamente; y a Marcos 0'110 gramos de heroína con riqueza del 17'4%.

El día 24 de marzo de 2005, en el mismo lugar y sobre las 19'45 horas, los precitados acusados, vendieron a Isidro 0'130 gramos de heroína con pureza del 13'5 %; a Gabino 0'080 gramos de cocaína con riqueza del 90'1% y a Enrique 0'090 gramos de heroína con pureza del 9'3%.

Jose Daniel y Ramón , fueron detenidos el mismo día 24 de marzo de 2.005 siéndole intervenido al primero de ellos 80'50 euros y al segundo 127'60 euros así como 2'420 gramos de hachís.

La droga vendida por ellos alcanza un valor en el mercado de 120 euros.

Durante la tramitación del procedimiento Jose Daniel y Ramón , prestaron declaración voluntaria ante el Juez de Instrucción identificando, mediante la aportación de datos concretos, a la persona que a ellos les suministraba el estupefaciente, así como el domicilio donde habitaba.

Fruto de dicha información y tras la correspondiente investigación previa, el día 5 de mayo de dos mil cinco, miembros del Cuerpo Nacional de Policía, procedieron mediante auto judicial que así lo acordaba, al registro del domicilio habitual del acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, donde se hallaron 76.870 gramos de heroína con pureza del 31'5%; 0'790 gramos de cocaína con riqueza del 74'2%; 12'470 gramos de hachís; 1.060 euros, así como una balanza de precisión. Estas sustancias alcanzan un valor en el mercado de 5.000 euros.

Cuando se efectuó el registro el acusado Tomás , no se encontraba en el mismo y se le notifica el auto a su compañera sentimental Leonor , que en aquél momento era menor de edad. Durante el registro se encontraba presente una amiga de Leonor llamaba Luz , mayor de edad y que firmó el acta de registro".

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Daniel , Ramón y Tomás , como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia, en los dos primeros acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reparación del daño muy cualificada, a las penas de un año y tres meses de prisión y multa de 120 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, a los acusados Jose Daniel y Ramón , y para el acusado Tomás a las penas de cuatro años de prisión y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago; a todos ellos a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero y sustancia intervenida, a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación al artículo 5.4º de la L.O.P.J ., al haber vulnerado la sentencia el art. 24.2º , presunción de inocencia, y artículos 238.3, 240.1 y 11.1 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 23 de junio pasado.

Fundamentos

PRIMERO. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005 , condenó, como autores de sendos delitos contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, a Jose Daniel y Ramón , a los que la Policía había sorprendido realizando transacciones con cocaína y "speed-ball", así como a Tomás , como persona que suministraba la droga a los anteriores, al que se intervino más de setenta y cinco gramos de heroína; habiéndose apreciado en los primeros la atenuante analógica de reparación del daño, muy cualificada, por lo que se les condenó a una pena privativa de libertad de un año y tres meses de prisión, en tanto que al Tomás se le impuso una pena de cuatro años de prisión.

La representación de este último acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, formulando un único motivo, por vulneración de precepto constitucional.

SEGUNDO. El único motivo de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de precepto constitucional, con cita del art. 5.4 de la LOPJ, "por referencia al artículo 24, en su apartado 2º por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio".

Fundamenta su impugnación la parte recurrente en que -en su opinión- "la prueba practicada en el plenario no ha sido obtenida legalmente", por haberse practicado la diligencia de entrada y registro en la que fue hallada la droga que se dice pertenecía a este acusado con flagrante vulneración de los derechos fundamentales del mismo, ya que, al estar ausente de su domicilio dicho acusado cuando se llevó a efecto, ésta se entendió con la esposa del mismo -que era menor de edad-, incumpliéndose así lo dispuesto en el art. 569 de la LECrim ., el cual, en ausencia del interesado o de persona que le represente, dice expresamente que la diligencia "se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad", circunstancia, ésta, que no concurre en el presente caso, por lo que la parte recurrente entiende que la diligencia se ha llevado a cabo "vulnerando los derechos fundamentales" de su representado, ya que "la entrada y registro no está realizada con las garantías legales", de modo que es nula y genera una nulidad de las pruebas obtenidas contra este acusado. Por ello, entiende la parte recurrente que "la única prueba que quedaría exenta de nulidad" sería la declaración de los otros dos imputados, pero -entiende la parte recurrente- que "si la sustancia estupefaciente no puede ser admitida como prueba, no existe corroboración alguna de la declaración de los restantes imputados".

El art. 11.1 de la LOPJ dice que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe" y que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Por su parte, la Constitución proclama que "el domicilio es inviolable" y que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, finalmente, dice que "el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo". En todo caso, "el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias" (v. art. 569 LECrim.).

En el presente caso, la diligencia cuestionada se practicó en virtud de resolución judicial (el auto de 4 de mayo de 2005, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria -v. f. 131-); y a presencia de la Secretaria Judicial (a la que corresponde "con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial" -v. art. 453.1 LOPJ ) y de seis miembros del Grupo de Operaciones Especiales de la Jefatura Superior de Policía de Canarias (v. acta de la diligencia -f. 134-), entendiéndose la correspondiente diligencia -al encontrarse ausente de su domicilio el hoy recurrente- con " Leonor ", "esposa" del mismo, "y la hija de ambos", encontrándose también en la vivienda una amiga de Leonor , llamada Luz , mayor de edad, que firmó también la diligencia. En el curso de la diligencia -y a instancias de uno de los inspectores que intervenían en ella- Leonor llamó a su marido para que acudiera a su domicilio, sin que lo hiciera.

Con posterioridad a la diligencia de entrada y registro, se identificó a Leonor como nacida, en Las Palmas de Gran Canaria, el día 15 de mayo de 1988 -f. 139-, informándosele de sus derechos, como menor -f. 154-; pero sin que conste certificación del correspondiente Registro Civil que lo acredite fehacientemente.

Nada consta en la diligencia cuestionada sobre las características físicas de Leonor -en orden a la edad que podía aparentar al tiempo de practicarla, y este Tribunal carece de cualquier elemento de juicio sobre el particular más allá del hecho de que tenía "una hija"-. Cabe, pues, que la Comisión judicial estimase que era mayor de edad, por su apariencia física (v. art. 11.1 LOPJ, sobre la buena fe procesal), ya que, en otro caso, podría haber optado por llevar a cabo la diligencia "a presencia de dos testigos" ( Leonor y su amiga Luz ; ambas presentes), e, incluso, en un plano especulativo, cabría también la posibilidad de que Leonor hubiese sido emancipada por razón del matrimonio (v. arts. 314 y 323 del C. Civil ). En cualquier caso, la presencia de la Secretaria Judicial, de la esposa del hoy recurrente y de una amiga de ésta, mayor de edad, que pudieron haber depuesto como testigos de la citada diligencia, impiden hablar de ningún tipo de indefensión para el aquí recurrente (v. art. 238.3º LOPJ ), cuya presencia en su domicilio le pidió su esposa a instancia de uno de los funcionarios policiales que intervenían en la diligencia (prueba evidente de que la Comisión judicial pretendió a toda costa la presencia del interesado).

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración del art. 18.2 de la Constitución (ya que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de este acusado se practicó previa la correspondiente resolución judicial que la autorizó), ni de nulidad de la misma (por la presencia de la Secretaria Judicial y la imposible alegación de indefensión, dada la presencia de la esposa del acusado y de otra persona, amiga de ella), habida cuenta también, en último término, de la presencia en la vista del juicio oral, en calidad de testigos, de algunos de los funcionarios policiales que intervinieron en ella, y que pudieron ser sometidos a contradicción por la defensa del acusado.

Por lo demás, la imputación hecha a este acusado por los otros dos coimputados -sorprendidos en operaciones de tráfico de drogas, con intervención de sustancias estupefacientes- que manifestaron que el hoy recurrente era la persona que les proveía de la droga con la que traficaban, constituiría también una prueba de cargo con suficiente entidad para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

El motivo, en conclusión, carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Tomás , contra sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.