Sentencia Penal Nº 740/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 107/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 107/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 354/2008

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 9 de noviembre del año 2009.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 354/2008, por un delito de lesiones contra Fructuoso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Vences y defendido por el Letrado Sr. Zanón González, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 09-02-2009, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DECIDO condenar a Fructuoso como autor penalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Rafael en la cantidad de 1.050 euros por las lesiones y 800 euros por la secuela. Condenar al acusado al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo conferido sin hacer manifestación alguna al respecto.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Con caracter previo a entrar en el fondo del asunto hay que pronunciarse respecto la proposición de prueba que contiene el recurso por medio de otrosí.

Para resolver sobre la petición efectuada, al tenor de lo dispuesto en el art 790.3 de la vigente LECr . debe examinarse, en primer término, si concurren los requisitos formales que tal disposición recoge. El precepto citado limita a tres supuestos los casos en los que puede practicarse prueba en la segunda instancia que son aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se formulare protesta y las admitidas que no se practicaran por causas ajenas al proponente y que hayan causado indefensión.

En el presente supuesto no se aprecia que la prueba solicitada en esta alzada esté incluida entre los casos antes enumerados, pues si bien consta que fue propuesta en el escrito de defensa, la misma resultó inadmitida en el auto que acordaba el señalamiento y se pronunciaba sobre las pruebas propuestas, sin que en el trámite de cuestiones previas se propusieran tales testificales ni se formulara protesta alguna sobre la anterior inadmisión, como es de ver en el minuto 0,31" de la grabación del juicio en soporte digital, y sin que conste tampoco la misma en el acta del juicio. Exigiendo el citado art. 790.3 LECr que se formule tal protesta ante la denegación de prueba que se considere indebida, hay que considerar que la defensa se aquietó a tal inadmisión y su práctica en segunda instancia aparece vedada por tales motivos procesales, sin que proceda tan siquiera entrar a valorar la pertinencia de las mismas.

TERCERO.- En cuanto al fondo, el recurso que se interpone se fundamenta en un único motivo: el pretendido error de la Juzgadora "a quo" en la valoración de la prueba, entendiendo que de la practicada no se desprende la existencia de dolo por parte del mismo, ni tan siquiera de carácter eventual, y que las lesiones se debieron única y exclusivamente a un mero accidente o, como mucho, a una conducta imprudente del acusado. Si bien la discrepancia sobre la apreciación del resultado de la actividad probatoria se extiende a aspectos circunstanciales relacionados con la concurrencia de las atenuantes de los arts.21.2 y 21.5 CP invocadas por la defensa y desestimadas en la sentencia.

En relación al principal motivo de impugnación, debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, el Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de la víctima, que ha declarado como testigo, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente que no se revela ni más lógica ni mas creíble, sino todo lo contrario.

De hecho el poder contar con la grabación en soporte magnético permite al órgano de segunda instancia contar con elementos más cercanos a la inmediación antes reseñada, pero en ningún caso alcanza idéntica intensidad (las imágenes grabadas no permiten apreciar de forma clara las distintas manifestaciones de la expresión corporal, los posibles titubeos, inflexiones de la voz etc...que son elementos valiosos para el juzgador de instancia a la hora de formar su convicción).

En el caso que nos ocupa, además, las afirmaciones del recurrente sobre la forma en que se produjeron los hechos, aunque llegaran a considerarse como ciertas (cosa que no sucede en la sentencia que ha otorgado mayor credibilidad a la versión del lesionado por ser además más lógica y ajustada al sentido común), no modificarían la calificación jurídico-penal de su conducta. La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001 ) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Granados Pérez lo define con meridiana claridad cuando dice "...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo --asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor". Aunque el Sr. Fructuoso no tuviera intención de causar lesiones al Sr. Rafael , es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le lanzaba un trozo considerable de baldosa de las que constituyen el pavimento urbano a la altura de la cabeza, acabara causando el evento dañoso, como efectivamente se produjo. Sin que ese conocimiento llevara al condenado a reprimir su acción, por lo que, como acertadamente establece la sentencia impugnada, existió dolo, aunque fuera de carácter eventual.

CUARTO.- En cuanto a la pretendida concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP (que erróneamente se ubica en el recurso en el art. 20.2 ), la sentencia impugnada analiza de forma suficiente la prueba practicada al respecto, y llega a la conclusión de que, aunque efectivamente ambos implicados hubieran ingerido bebidas alcohólicas (hecho reconocido por ambos), no existe prueba de que tal ingesta hubiera llegado a afectar sensiblemente las facultades intelectivas o volitivas del acusado, conclusión que este tribunal comparte. No debe olvidarse que la carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a quien las invoca.

QUINTO.- Por último, y por lo que respecta a la atenuante del art. 21.5 CP , de reparación del daño, el primer argumento referido al arrepentimiento del acusado ha de rechazarse por el carácter objetivo que tanto la letra del precepto como la doctrina jurisprudencial otorga a tal atenuación en la actual redacción, sustituyendo la anterior que efectivamente incluía elementos anímicos y subjetivos.

En cuanto a la efectiva reparación del daño, se hace alusión a diversos ofrecimientos previos al juicio que no fueron atendidos por la víctima, circunstancia que ningún efecto puede producir cuando puso consignarse hasta el mismo día de su celebración las cantidades en las que la acusación estimaba la responsabilidad civil. En lugar de ello, tal consignación judicial se ha efectuado en fecha posterior a la de la propia sentencia condenatoria, consignación que tendrá efectos liberatorios de la responsabilidad civil, y sin duda será tenida en cuenta a la hora de poder obtener el beneficio de suspensión de la condena previsto en el art. 80 CP , pues indiciariamente se cumplen la totalidad de los requisitos exigidos por el art. 81 (de hecho, en la determinación individualizada de la pena habrá sido elemento a tener en cuenta por el juzgador de instancia), pero que en ningún caso puede ser tenida en cuenta para apreciar la atenuante de reparación del daño pretendida.

SEXTO.- En conclusión, y estando ajustada a derecho la sentencia apelada, procede su integra confirmación.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fructuoso contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.