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08/11/2013
Sentencia Penal Nº 740/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2252/2012 de 07 de Octubre de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Octubre de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAZA MARTIN, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 740/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100775
Núm. Ecli: ES:TS:2013:5089
Núm. Roj: STS 5089/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil trece.
En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por
Antecedentes
Así las cosas, el Inspector Iván negó en un primer momento la existencia del reloj, aunque ante la insistencia del letrado defensor que amenazaba con formular denuncia por su sustracción, optó por devolverlo, y para intentar eludir sus responsabilidades remitió al Juzgado un informe en el que de manera falaz manifestaba que había ordenado una búsqueda del mismo en las dependencias policiales y que, finalmente, él mismo lo había encontrado dentro de un hueco del vehículo marca BMW que en su día se ocupó al Sr. Eduardo .
Jose Luis permaneció en rebeldía hasta el día 28 de noviembre de 2.005, fecha en la que agentes de la Policía Local de Málaga lo detuvieron en esta ciudad en el curso de una identificación rutinaria. Tras su detención,
Jose Luis consiguió efectivamente entrar en contacto con los sujetos investigados, en concreto con Carlos Antonio , Baldomero y Fidel , convenciéndoles de que tenía en su poder un kilo de cocaína que les vendería, acordando que el intercambio se haría el día 21 de septiembre de 2.005 en el Hotel 'Barceló Guadalmina' de Marbella.
Iván , sin autorización ni conocimiento del juez competente, accedió a la pretensión de su superior sin oponer ningún reparo, arrogándose unas atribuciones de las que carecía, permitiendo que el Sr. Carlos Jesús retirara el aparato la tarde del 10 de febrero de 2.007, contando con la ayuda de un funcionario policial que, por orden del Sr. Iván , le ayudó a cargarlo en su vehículo particular.
En base a esa vigilancia se confeccionó un informe, que iba acompañado al menos de tres fotografías y un resumen, y que físicamente llegó a estar en la mesa del despacho oficial del Sr. Carlos Jesús en la Comisaría de Málaga. Este acusado encomendó el día 14 de mayo de 2.007, aproximadamente, al Jefe del Grupo I de UDYCO-Málaga, que un funcionario adscrito al mismo se desplazara a Madrid para entregar dicha documentación a María Antonieta , si bien finalmente el viaje no llegó a realizarse porque María Antonieta vino recogerlo a Málaga, siéndole entregado en el aeropuerto de esta localidad por el funcionario nº NUM009 , que seguía las instrucciones de Carlos Jesús .
Una vez firme la presente, remítase testimonio de la misma a la Unidad de Régimen Disciplinario, División de Personal, de la Dirección General de la Policía, para su unión a las diligencias con referencia E.D. NUM013
Fundamentos
A) RECURSO DE Iván :
A este respecto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 , por ej.) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 , entre muchas otras) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible; y c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
Y así, con relación a la cuestión que en este supuesto se plantea, constatamos que la prueba testifical interesada y que, a pesar de ser inicialmente admitida, a la postre no pudo llegar a practicarse por encontrarse el testigo funcionario de Policía en el extranjero y surgir problemas técnicos para su conexión mediante videoconferencia, no fue a la postre en realidad necesariamente imprescindible para valorar la procedencia y justificación de los Autos, sobre prórrogas de intervenciones telefónicas, de 3 y 12 de Enero de 2007, cuya nulidad pretende el recurrente con apoyo en la testifical omitida.
En tal sentido hemos de señalar cómo el primero de los Autos de prórroga cuya nulidad se solicita, se apoya en una conversación intervenida previamente en la que un tal Gabriel le comenta al recurrente que quiere entregarle un arma, tras lo cual Iván habla sobre el tema con dos compañeros policías, el testigo propuesto, Benedicto , y otro llamado Juan. Por lo que no se explica el por qué, existiendo la alternativa de que se identificase al referido Juan para que depusiera en el acto del Juicio, la Defensa sólo lo intente respecto de Benedicto , con las dificultades que ello ofrecía.
Y más aún, cuando se afirma que lo que el testigo ausente iba a declarar era el motivo de aquella conversación entre Gabriel y Iván , que no sería otro que el de ofrecerle importantes informaciones acerca de gravísimos hechos que venían sucediéndose en Málaga. Lo que, de ser cierto, debiera ser conocido, dada esa importancia, por más miembros de la Policía que, igualmente, podrían haber sido traídos a Juicio para exponer la existencia de semejantes acontecimientos.
En tanto que el segundo de los Autos de referencia se fundaba en el examen del abundante registro de llamadas telefónicas de Iván , por lo que tampoco se explica el por qué lo que pudiera declarar Benedicto iba a desvirtuar la evidencia de tales comunicaciones.
Yendo incluso más allá, ha de señalarse que resultaría infructuoso intentar cuestionar la motivación de unas decisiones judiciales como las expuestas con una explicación, 'a posteriori', del contenido de las conversaciones intervenidas con anterioridad puesto que, como se ha dicho en anteriores ocasiones hasta la saciedad, la valoración acerca de la existencia de fundamento suficiente, o no, para la autorización de unas intervenciones telefónicas, ha de realizarse siempre 'ex ante', de modo que, por mucho que se hubiera ofrecido posteriormente una explicación a aquella comunicación ente Gabriel y Iván , ello no desautorizaría la decisión del Instructor, basada en la objetiva constatación de los dichos de unas conversaciones, de apariencia suficientemente sospechosa, lo que, en cualquier caso, no tendría por qué invalidar los evidentes resultados de las intervenciones ulteriormente llevadas a cabo.
Razones, en definitiva, por las que este primer motivo ha de desestimarse.
1) La del derecho de defensa y del principio acusatorio ( art. 24 CE ), por permitir el Tribunal de instancia, con apoyo en el artículo 729. 2 y 3 de la Ley procesal , la aportación a instancia del Fiscal de una 'nota interna' de la Policía, con lo que ello supondría de pérdida de la necesaria imparcialidad por parte del Juzgador (motivo Primero).
Pero acontece que la facultad que otorga el referido artículo 729 de la Ley procesal ha sido reiteradamente validada no sólo por la doctrina de esta misma Sala (Ss. de 22 de Enero de 1992, 1 de Diciembre de 1993, 21 de Marzo de 1994, 23 de Septiembre de 1995, 4 de Noviembre de 1996, 27 de Abril y 11 de Noviembre de 1998, 15 de Mayo de 1999 o 16 de Julio de 2004, entre otras ) y la del Tribunal Constitucional (Ss 188/2000, 229/2003 o 130/2005, por ej.) sino, incluso, por el propio TEDH (Sentencia de 6 de Diciembre de 1988 , ' caso Barberá, Messegué y Jabardo '), siempre que su utilización verse sobre un complemento, o elemento de confirmación, de las pruebas propuestas, tanto de cargo como de descargo, cuya iniciativa y carga compete, en exclusiva, a las partes.
De modo que el Juzgador, lejos de perder con ello su carácter imparcial, no hace sino constatar la veracidad o no de una prueba ya practicada, recibiendo la información que al respecto le facilita un novedoso elemento del que no se tenía conocimiento anterior.
Y en tal sentido, en el presente caso, con motivo de las declaraciones testificales vertidas en Juicio por un funcionario policial, se supo que los datos en los que se basó el oficio de solicitud de autorización de escuchas telefónicas de 4 de Diciembre de 2006, que dió lugar al dictado del Auto de fecha 5 de Diciembre de 2006, procedían, a su vez, de unas diligencias llevadas a cabo por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía que, así mismo, surgían de lo manifestado por otro funcionario que había advertido la posible comisión de irregularidades, por parte del recurrente, en dos diferentes operaciones policiales ('Topo' y 'Rincón del Café'), manifestaciones a las que se adjuntaron sendos documentos que avalaban tales denuncias y cuyo contenido fue a continuación confirmado por la Unidad policial referida.
Nota interna, confeccionada en el mes de Agosto de 2006, que inicialmente no se acompañó al oficio policial solicitante de las intervenciones para respetar la confidencialidad de las fuentes de información policiales, lo que nuestro ordenamiento como es sabido permite, pero que al ser mencionada en el curso de la práctica de la testifical, provocó el interés del Ministerio Público en orden a su incorporación al procedimiento, lo que fue acordado por la Audiencia, en estricto cumplimiento de lo previsto en el referido artículo 729 y dentro de la autorizada finalidad de dicho precepto, mediante Auto motivado de 1 de Junio de 2012, en el que, entre otras cosas, se decía que '...
Por lo que no puede ser tachada semejante actuación ni de incorrecta ni, menos aún, de infractora de las garantías propias del procedimiento, entre las que ocupa un lugar esencial la preservación de la posición imparcial del Tribunal de enjuiciamiento.
Se trata, como decía nuestra Sentencia de 28 de Junio de 2000 , de una 'prueba sobre la prueba', que no persigue, en sí, acreditar hechos, ni favorables ni desfavorables para el acusado, sino tan sólo comprobar la existencia, alcance y veracidad de los medios probatorios presentados por las partes, respetando, por consiguiente, la necesaria imparcialidad de quien ha de juzgar y el principio acusatorio en su dimensión de carga de la prueba para la Acusación.
2) La del derecho al secreto de las comunicaciones y al proceso debido ( arts. 18.3 y 24 CE y 11.1 LOPJ ), a la vista del contenido del Auto judicial de autorización de las intervenciones de 4 de Diciembre de 2006, infundado e innecesario, y de la ausencia de control posterior, acordándose indebidamente las sucesivas prórrogas (motivo Segundo).
No obstante, a pesar de tales alegaciones y teniendo en cuenta las exigencias que la doctrina jurisprudencial viene estableciendo para justificar la práctica de una injerencia tan gravosa en el derecho del investigado, ha de concluirse en la correcta aplicación, en el caso presente, de los criterios relativos a esta cuestión pues, en efecto, existían datos suficientes para sustentar la decisión del Instructor autorizando las 'escuchas' telefónicas sobre la base de la información ofrecida por la Policía en su escrito de 4 de Diciembre de 2006, acerca de las irregularidades advertidas en el comportamiento profesional de Iván , con mención de hechos concretos de una indudable gravedad, que justificaban plenamente, también desde el punto de la proporcionalidad, la necesidad de práctica de las diligencias de investigación cuya autorización se solicitaba.
Entre tales datos e informaciones figuraban, por ejemplo, las facilitadas por testigos protegidos en el sentido de cómo se había visto al investigado, en la puerta de una discoteca de Marbella, recibiendo 3.000 euros de un tal Benito , como contraprestación para devolverle un vehículo que previamente le había sido intervenido, o la sospecha de haber dejado escapar a un implicado en la 'operación Rincón del Café' con el dinero obtenido en una actividad de tráfico de drogas, la entrega a un traficante colombiano de 60 gramos de cocaína de los 1.500 que le habían sido incautados quedándose Iván con el resto, la recepción de 2.000 euros mensuales de otro traficante marroquí, la vinculación con un traficante llamado Peralta que había solicitado al recurrente que desarticulase a una banda de colombianos que le estaba haciendo competencia, etc.
Hechos todos ellos de una enorme gravedad al vincularse a un supuesto de corrupción policial en la que podría encontrarse implicado el recurrente y que, por ello y al margen de que con posterioridad quedasen o no suficientemente acreditados, justificaban plenamente y sin duda la intervención de sus comunicaciones telefónicas.
De igual modo que las prórrogas ulteriores, en número de diez, como consecuencia de los resultados de esas mismas intervenciones que iban siendo practicadas, se encontraban también justificadas, sin perjuicio de que el Instructor se valiera con esa finalidad de los oficios que le iban suministrando los investigadores, sin que sea necesario para ello, como en tantas ocasiones esta Sala ha recordado (vid., por ej., STS de 15 de Diciembre de 2004 ), la directa audición por el Juez autorizante de esas grabaciones sucesivas y que, finalmente, acabaron obrando en las actuaciones a disposición de las partes.
3) La del derecho de defensa y a un proceso con garantías ( arts. 24 CE y 11.1 LOPJ ), al ser utilizadas por la Audiencia declaraciones de policías relacionadas con la ofrecida, como testigo, por el también acusado Jose Luis , cuando ésta se declaró nula al no haberse practicado, como correspondía, con los requisitos propios de la prestada por un imputado, así como la utilización también como prueba de cargo contra Iván de parte de la declaración efectuada por dicho Jose Luis ante los funcionarios de la Unidad de Asuntos Internos (motivos Tercero y Cuarto).
Ante lo cual hay que significar que los conocimientos de los funcionarios respecto de las actividades ilícitas del recurrente provenían de informaciones de las que éstos disponían con anterioridad a la referida declaración de Jose Luis , por lo que no existe obstáculo alguno para que, suprimida la eficacia probatoria de ésta, los policías declarasen ante el Tribunal acerca de tales hechos, a propósito de los cuales el propio Jose Luis había realizado además manifestaciones espontáneas en presencia de los funcionarios, manifestaciones a las que se refiere expresamente, otorgándoles valor probatorio, el apartado II del Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida con argumentos de todo punto razonables y fundados.
Existiendo, además, prueba documental plenamente válida sobre la detención de Jose Luis y su injustificada puesta en libertad posterior, en relación con el delito concreto de quebrantamiento de condena.
4) La del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), habiéndose producido las diversas condenas impuestas al recurrente sin pruebas suficientes para ello (motivo Quinto).
Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicha afirmación se funda.
No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.
Y en este supuesto ha de estimarse que esa 'racionalidad' en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Tercero que a este recurrente se refiere.
Elementos probatorios, declaraciones y documentos, que son todos ellos examinados con pormenor y acierto, de forma individualizada respecto de cada hecho constitutivo de los delitos objeto de condena, en los densos siete folios que integran ese Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.
5) La del derecho a la tutela judicial efectiva y a la suficiente motivación de las Resoluciones judiciales ( arts. 24 y 120.3 CE ), por la ausencia de fundamentación de las penas impuestas, en concreto respecto del delito de quebrantamiento de condena (motivo Undécimo).
La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución , y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/1987 , entre otras).
Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) ( STC 165/1993 , por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.
Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.
En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.
Todo ello, sin embargo, sin que signifique tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.
En este sentido y para el caso que aquí se nos somete, ha de considerarse suficientemente razonada la individualización punitiva cuando en el Fundamento Jurídico Octavo de la Resolución de instancia se dice que '...
Por lo que dicha justificación, en el caso de la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena en concreto, ha de ser considerada bastante en cuanto a las razones tenidas en cuenta para la concreción de tal pena, impuesta en la mitad inferior de la legalmente prevista y sólo tres meses de prisión superior al mínimo previsto en la norma, mientras que la pretensión del Recurso, en realidad, no es otra que la de la rectificación del criterio de los Jueces 'a quibus', pretensión que no puede ser aceptada en Casación, a la vista de la ya referida suficiente motivación de la decisión adoptada por aquellos en su Sentencia.
Estos motivos, por tanto, se desestiman.
Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos por las siguientes razones:
1) En el motivo Sexto se alega la indebida aplicación del artículo 432.1 del Código Penal , relativo al delito de malversación consistente en la apropiación de un valioso reloj del cabecilla de la organización de narcotráfico desarticulada con motivo de la 'Operación Topo', que, según el Recurso no era tal pues se trataría, en todo caso, de una simple utilización transitoria, y a la cantidad de dinero referente a un ulterior tráfico de drogas, que no ha sido concretada en el relato de hechos de la recurrida y de la que se refiere que se encontraba en poder de Jose Luis .
a) En cuanto al lujoso reloj, valorado en aproximadamente 20.000 euros, difícilmente puede afirmarse que no existía intención de apropiación definitiva por parte del recurrente habida cuenta de que primero ocultó su existencia no incluyéndolo entre los efectos remitidos a las actuaciones judiciales, negando posteriormente su existencia y, sólo meses después de la advertencia del Letrado defensor de su propietario de que denunciaría su desaparición, manifestando, en un informe remitido al Juzgado con la intención de eludir sus responsabilidades, que fue localizado tras un postrero registro del vehículo ocupado con motivo de la operación policial, donde habría caído accidentalmente permaneciendo oculto en un hueco de la cabina del automóvil, lo que ha podido acreditarse que no era cierto, de acuerdo con los lógicos razonamientos ofrecidos por la Audiencia al respecto.
Extremos todos ellos que se hacen constar en el 'factum' de la Resolución de instancia y que sirven de base a las conclusiones alcanzadas en el apartado primero del Fundamento Jurídico Segundo en el sentido de afirmar el indudable ánimo de apropiación definitiva de Iván en relación con este objeto, cuyo carácter público también es innegable por tratarse de un efecto objeto de incautación como consecuencia de una intervención policial.
b) Y por lo que se refiere a la cantidad de dinero, algo menos de 7.000 euros, percibida por Jose Luis a cambio de la substancia que éste, de acuerdo con Iván , entregó a unos compradores captados al efecto, también resulta evidente la corrección de su calificación como malversación de caudales públicos, toda vez que ese dinero, cualquiera que fuere su destino posterior, incluso la devolución a sus propietarios al comprobarse que la substancia adquirida no era droga y que todo era un plan organizado por Iván , con la colaboración para ejecutarlo de Jose Luis , provocando la intervención de los compradores en una supuesta venta de cocaína precisamente para lucrarse con el apoderamiento del precio pagado por éstos.
Debiendo recordar, así mismo, que se comete el delito de malversación objeto de condena no sólo cuando el autor se apropia del efecto público malversado sino incluso también cuando lo que propicia es el que un tercero se apodere de él, que en este caso sería Jose Luis , hipótesis a la que precisamente alude quien aquí recurre.
Lo cierto es que la narración fáctica es clara afirmando las acciones, tanto la provocación de un aparente delito contra la salud pública como la facilitación de la huida de Jose Luis con el dinero fruto de la operación, llevadas a cabo por Iván con el fin de ese ilícito enriquecimiento.
2) Por otro lado, el motivo Séptimo cuestiona la calificación como delito de falsificación documental ( art. 390. 1 4ª CP ) de lo que en realidad sería, tan sólo, un acto de encubrimiento impune.
Pero los distintos hechos cometidos por el recurrente, con motivo del delito provocado que acaba de comentarse, integran dos diferentes ilícitos, además de las consecuencias relativas a la privación de libertad de los destinatarios de esa provocación de las que a continuación nos ocuparemos, en concreto el hecho mismo de la malversación al apoderarse del precio pagado por la supuesta droga y la falsedad en documento público cometida por funcionario, haciendo constar una serie de datos inveraces respecto de la 'operación' policial desplegada para descubrir el supuesto delito de tráfico de drogas, simulando que se trataba de una infracción real y ocultando que todo ello no respondía sino a los designios delictivos de Iván y Jose Luis .
Ambos delitos afectan a bienes jurídicos diferentes y la integración de uno en otro llevaría a un déficit de respuesta al conjunto del desvalor que ambas conductas suponen, por lo que no nos hallamos ante un mero acto de auto encubrimiento que deba quedar impune, sino de sendas infracciones autónomas, si bien vinculadas en una relación de concurso medial, como correctamente ha entendido la Audiencia.
3) Finalmente, al motivo Octavo, en el que se aludía a la indebida aplicación del artículo 530 del Código Penal , se renunció por la Defensa del recurrente en el acto de la Vista oral del presente Recurso, no obstante lo cual hay que insistir en que, de acuerdo con el intangible contenido de los hechos declarados como probados, concurren todos los elementos exigidos para la presencia de sendos delitos contra la libertad individual de los ciudadanos cometidos por un funcionario público en el curso de un procedimiento, pues no de otra manera pueden calificarse las consecuencias de todo el plan delictivo ideado por el recurrente con la provocación y posterior aprovechamiento económico de una supuesta operación de tráfico de drogas, que supuso así mismo la indebida privación de libertad, como presos preventivos por un tiempo de casi tres meses, de las dos personas a quienes se provocó para ocupar la posición de compradores de una droga inexistente.
Consecuencias que habrían de ser perfectamente conocidas y previstas por el funcionario policial, que posibilitó con sus actos que se produjeran y que, en ausencia de una eventual calificación incluso más grave, como el delito de detención ilegal, se encuentran perfectamente incluidas en el delito descrito en el artículo 530 del Código Penal aplicado en este caso por la Audiencia.
Por consiguiente, todos estos motivos también han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.
B) RECURSO DE Carlos Jesús :
1) Respecto de las infracciones de derechos constitucionales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ):
a) En el motivo Primero se alega la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a un juicio con garantías ( arts.18.3 y 24.2 CE ), al haberse ocultado por la Policía, en su oficio inicial de solicitud de las intervenciones telefónicas, la existencia de otras anteriores llevadas a cabo en relación con los hechos objeto de este procedimiento por el Juzgado de Instrucción número 11 de la misma localidad, así como por la ausencia de datos suficientes para acordar las 'escuchas', su falta de proporcionalidad y el deficiente control judicial posterior.
En cuanto a la existencia de la justificación necesaria para autorizar las 'escuchas' respecto del teléfono de Carlos Jesús , la proporcionalidad de éstas en relación con la gravedad de las infracciones investigadas y el ulterior control judicial de la práctica de esas diligencias, nos encontramos ante un supuesto equivalente al que ya hemos abordado en nuestro anterior Fundamento Jurídico Segundo, apartado 2), a propósito de dar respuesta al motivo Segundo del primero de los recurrentes, aunque en este caso en relación con el Auto de 27 de Abril de 2007 y sus prórrogas posteriores de 25 de Mayo y 22 de Junio de ese mismo año, y no queda sino remitirnos a lo ya dicho allí para afirmar igualmente la regularidad y procedencia de las referidas intervenciones telefónicas pues, en efecto, examinando el oficio policial de solicitud, el mismo recoge datos objetivos, procedentes esencialmente de conversaciones mantenidas por este recurrente con su compañero Iván , bastantes para evidenciar la posible comisión de graves infracciones, agravadas por el hecho de ser sus posibles autores funcionarios policiales más allá incluso de la entidad de las penas susceptibles de aplicación en un supuesto como el presente, mientras que el control judicial ulterior, sin perjuicio del retraso en el envío al órgano jurisdiccional de las grabaciones, no puede considerase imperfecto, ya que aunque no dispusiera el Juez puntualmente del contenido de las conversaciones intervenidas, tenía información veraz al respecto a través de los oficios presentados por la Policía en solicitud de las prórrogas, no existiendo, como ya anteriormente se dijo, obligación alguna para la audición por el Juez de esas grabaciones antes de acordar, o no, acceder a las prórrogas interesadas (vid. en este sentido la STS de 15 de Diciembre de 2004 , entre tantas otras).
En tanto que por lo que se refiere a la supuesta omisión, en el escrito de solicitud policial, de la referencia, a unas intervenciones anteriores seguidas en actuaciones abiertas por Juzgado distinto del que proceden las que son objeto de este procedimiento, y que en su día fueron declaradas nulas en otro Recurso de Casación por esta misma Sala (STS 223/10, de 1 de Agosto ), hay que señalar que los datos ofrecidos por la Policía en apoyo de su pretensión de práctica de las intervenciones telefónicas no son coincidentes con los correspondientes a aquellas otras finalmente declaradas nulas por esta Sala en otro procedimiento.
Y aún cuando alguno de los datos facilitados tuviera relación con aquellas, como la información relativa a las relaciones de Carlos Jesús con una mujer llamada Rosa que, en efecto, responde a lo conocido a través de las diligencias anuladas, se advierte no obstante que las razones originales expuestas con motivo de las presentes actuaciones, sin relación alguna por tanto con las anteriores, eran por sí solas de la relevancia suficiente para fundamentar razonablemente la práctica del las 'escuchas' autorizadas en esta Causa.
b) Por su parte, en el motivo Segundo se denuncia la infracción del derecho a un proceso con garantías ( art. 24.2 CE ) ante la ausencia de declaración del testigo Íñigo .
Cuestión acerca de la cual debe ponerse de relieve cómo la decisión del Tribunal 'a quo' no accediendo a la suspensión de las sesiones del Juicio oral para intentar practicar la comparecencia del policía ruso, que ya se había revelado difícil de conseguir, ha de ser considerada como del todo correcta pues, aunque la Defensa del recurrente dio cumplimiento a todos los requisitos formales exigidos para sostener su pretensión, tales como la oportuna protesta expresa y la formulación de las preguntas dirigidas al testigo, es lo cierto que esa declaración testifical no resultaba imprescindible ni necesaria para el cabal conocimiento de los hechos acaecidos, una vez que, junto al contenido de las grabaciones telefónicas, declararon tanto la esposa de Íñigo , que intervino en los contactos con el recurrente para la investigación por la policía española de su compatriota, sospechosa de infidelidades matrimoniales, como varios de los funcionarios que, siguiendo las instrucciones de Carlos Jesús , participaron en esas actividades tan impropias y alejadas de los cometidos de la Policía española, lo que integra, en la correcta valoración probatoria y jurídica de la Audiencia, el nuevo delito de malversación por el que también fue condenado el aquí recurrente.
c) Y el motivo Tercero alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por falta de prueba suficiente para alcanzar el pronunciamiento condenatorio relativo a este recurrente.
Recordando en este punto la doctrina a la que ya tuvimos oportunidad de hacer alusión anteriormente en relación al contenido y alcance del control casacional acerca del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia, hemos de afirmar ahora que tanto la evidencia y eficacia de las pruebas disponibles, grabaciones telefónicas y testificales esencialmente, como la racionalidad de su valoración por la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Sexto de su Resolución, alejan cualquier posibilidad de denuncia de un infundado enervamiento de dicha presunción de inocencia en el caso de este recurrente.
2) Finalmente, el Recurso se refiere a la indebida aplicación ( art. 849.1º LECr ) del artículo 433 del Código Penal , toda vez que el televisor que se dice que fue objeto de apropiación se encontraba a disposición de la policía y no del Juzgado.
Extremo que no sólo no es cierto, puesto que cualquier objeto ocupado en el seno de un procedimiento abierto por delito se encuentra afecto a las actuaciones judiciales, sino que no se corresponde con la literalidad de los hechos declarados como probados en la recurrida que refieren que el televisor '...
Por lo que su apropiación y traslado al domicilio particular, sin perjuicio del destino que pretendiera dársele, y sin solicitud de la correspondiente autorización en el caso de que dicho destino estuviere justificado (como la preparación de trabajos y presentaciones formativas a las que en su momento aludió el recurrente), constituye sin duda el delito de malversación por el que se condenó.
De modo que, motivos y Recurso, deben desestimarse.
C) RECURSO DE Jose Luis :
1) Así, en cuanto a las infracciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ):
a) El motivo Primero se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones, por la forma en que se autorizaron y llevaron a cabo las intervenciones telefónicas ( art. 18.3 CE ), con base en una argumentación del todo análoga a la contenida en el motivo Segundo de los de Iván , por lo que hemos de remitirnos a lo que ya se dijo en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Resolución para dar por respondidas las alegaciones contenidas en este motivo.
b) Mientras que en el siguiente motivo, el Segundo, se cuestiona, a partir de la cita del artículo 25 de nuestra Constitución , la aplicación del artículo 432.1 del Código Penal al recurrente, al hallarnos ante la figura de un delito especial propio, susceptible de ser cometido tan sólo por un funcionario público.
No obstante, dicha punición es perfectamente compatible con nuestro ordenamiento que para supuestos como el presente contempla, como 'extraneus', a aquel que sin cumplir los requisitos personales propios del autor del ilícito, ser funcionario, sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperación necesaria o, incluso, la inducción en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario policial (vid. art. 65.3 CP ).
Previsión que fue la correctamente aplicada por la Audiencia.
2) Y en relación con las infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) que también se indican:
a) Hay que rechazar lo alegado (motivo Tercero) acerca de la aplicación a este supuesto de nuestra Sentencia de 1 de Marzo de 2010, en la que se declaraba la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Málaga ( arts. 24.2 CE y 11.1 LOPJ ), toda vez que, como ya tuvimos oportunidad de manifestar, no es cierto que las presentes actuaciones tuvieran su origen en aquellas, al partir de datos e informaciones originales en número y con entidad suficientes para justificar la obtención de las pruebas valoradas, sin que resulte de aplicación, por esa falta de vinculación, la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado' que expresamente contempla el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
b) Al igual que debe reiterarse la correcta aplicación, a los hechos enjuiciados y en lo que a este recurrente se refiere (motivo Cuarto), del artículo 432.1 del Código Penal con la pena prevista en él, de acuerdo con lo ya expuesto al dar respuesta al Segundo de los motivos de este mismo Recurso, por aplicación de la figura del 'extraneus', que no conlleva obligatoriamente la rebaja de penas, en relación con las impuestas al autor del delito especial propio, al configurarse como una facultad del Juzgador ( art. 65. 3 CP ).
Y debiendo tener en cuenta además que, en esta ocasión, la Audiencia impuso la pena en el límite mínimo de la prevista en el artículo 432.1 aplicado.
Por todo lo cual los motivos se desestiman, al igual que este tercer, y último, Recurso.
En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,
Fallo
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Iván , Carlos Jesús y Jose Luis contra la Sentencia dictada, el día 30 de Julio de 2012, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , por la que se condenaba a los recurrentes como autores de delitos de malversación de efectos públicos, falsedad documental, quebrantamiento de condena y contra la libertad individual.
Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin