Sentencia Penal Nº 741/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 3/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0000179

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000182/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000741/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

CRISTINA TRASCASA BLANCO

En Alicante, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintisiete de octubre del año dos mil diez, con continuación el 15 de noviembre del mismo año, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 6, seguida de oficio, por delito de ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado D. Eulalio , con DNI nº NUM011 , hijo de Mateo y de Mariana, nacido el 2/02/1950, natural de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Rocío Valentín Moreno y defendido por D. Juan Godoy Martínez; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Lopez-Coig y la acusación particular ejercitada por Dª Manuela y otros, representados por la Procuradora Dª Mª del Carmen Díaz García y asistidos por el letrado D. Rafael Mira Zaplana; como responsables civiles subsidiarios se encontraban las entidades UNICAJA representada por la Procuradora Dª Mercedes Ruiz Manero y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Llerena Hualde, y la entidad Banco Santander Central Hispano (BSCH) representado por el Procurador D. Manuel Calvo Sebastián y asistido por el Letrado D. Melchor Kaiser Berna. Actuando como Ponente JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 6488/06 el juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 182/07, en el que fue acusado D. Eulalio por el delito ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 3/09 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1-6 del Código Penal, solicitando la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de diez euros la cuota diaria , debiendo indemnizar a María Angeles, Manuela, Carolina, Rogelio, Carlos Manuel, Abilio, Candido, Margarita, Santiaga , Amanda y Dolores en la cantidad total de 93. 575 ,61 euros. Alternativamente solicitó la nulidad de la escritura de partición de la herencia de fecha 8/06/06.

La acusación particular calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal, así como de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C.P . solicitando por cada delito la pena de 4 años de prisión, multa de diez meses con cuota diaria de 6 euros y costas. Por vía de responsabilidad civil solicitó la indemnización de 93. 575,61 euros , mas intereses legales, con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades UNICAJA y Banco Santander Central Hispano ( BSCH )

TERCERO.- La DEFENSA del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

La defensa de la entidad Banco Santander Central Hispano ( BSCH ) solicitó la libre absolución de su defendida.

La defensa de la entidad UNICAJA solicitó la libre absolución de su defendida con expresa imposición de costas a la Acusación Particular.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal como se relatan en la declaración de hechos probados en virtud de la prueba documental aportada a las actuaciones, consistentes en extractos y certificaciones bancarias - folios 63 a 68 del Tomo I, folios 144 y 145 del mismo tomo, folios 321 y ss del Tomo II, y folios 18 a 21 del Rollo de Sala - así como del propio reconocimiento efectuado por el acusado.

En efecto , el Sr. Eulalio en su declaración de fecha 24/01/2007 - folio 175 - reconoció que había sacado 93.575 ,61 euros de las cuentas corrientes. Que dichas cantidades las había empleado para pagar a Hacienda, los gastos por el entierro de su tío, las costas de un juicio que le habían interpuesto sus parientes , gastos de la vivienda, así como 27.000 euros que pagó como honorarios al letrado que realizó la partición. En el acto del juicio oral volvió a manifestarse en parecidos términos, asegurando que lo que había todo el dinero que había dispuesto correspondía exclusivamente a su herencia.

El acusado reconoció que no dijo nada de estas operaciones a sus parientes, ni al Letrado que se encargó de realizar la partición ya que, según su opinión, sus parientes tenían acceso a las cuentas corrientes y podían informarse del estado real de las cuentas, no siéndole achacable que en la escritura de fecha 8/06/06 se hiciese constar unas cantidades que no respondían a la realidad.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados Probados , y reconocidos por el acusado, son jurídicamente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1,6 (especial gravedad) del Código Penal .

Estamos ante un supuesto paradigmático de estafa por omisión impropia o por comisión por omisión. El acusado realiza una serie de operaciones que menoscaba el patrimonio de la herencia yacente. No comunica nada de lo realizado a sus parientes, con los que tenía que llegar a un acuerdo para realizar la partición de parte de la herencia, y una vez que se realiza la partición les mantiene en la falsa creencia de que en las cuentas corrientes hay un importe dinerario muy superior al real consiguiendo de este modo un lote particional- vivienda, garaje, enseres y algo más de 44 mil euros- que de otro modo no habría conseguido.

Como afirmaba la ST.S. de fecha 7/02/1997 "existen muchos supuestos, en los que la ocultación da datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial". La S.T.S. de fecha 23/09/09 afirma que el "engaño omisivo se da cuando el autor del hecho le afecta la obligación , consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante, una información" y " en definitiva se admite la modalidad omisiva cuando se silencia o se oculten circunstancias existente en el momento de la contratación que debieron ser puestas en conocimiento de la parte contratante en aplicación de los principios de lealtad y buena fe contractual (arts. 7 y 1258 Civil)"

En el caso presente concurren los dos presupuestos que exige el artículo 11 del Código Penal para que sea punible la omisión. En primer lugar, el acusado estaba obligado a comunicar sus parientes las detracciones realizadas por él pues así lo exige la buena fe que debe regir entre los contratantes art 7.1 Código Civil -y la partición consensuada de una herencia no es más que una modalidad contractual, como las normas que rigen la partición hereditaria -artículo 1063 Código Civil -. En segundo lugar con su actuación había creado una situación de riesgo para el patrimonio hereditario, y a él le incumbía principalmente evitar que ese riesgo se transformara en un daño concreto para terceras personas.

Los argumentos que aporta el acusado en justificación de su conducta no son aceptables. Afirmar que las cuentas corrientes podían ser examinadas por todos no le exonera de su obligación de comunicar su actuación, máxime cuando al leer la escritura comprueba el error en el que se encontraban sus parientes, y se mantiene en su silencio - error importante pues suponía una variación del 20% aproximadamente del caudal hereditario -. Por otro lado no se entiende, salvo desde la óptica de quien actúa con dolo penal , que apercibido del error , aún consintiera que cada uno de sus parientes le entregara 4.091 euros para compensarle por lo que de menos recibía de la herencia.

Tampoco se encuentra debidamente acreditado en actuaciones que el acusado emplease el dinero recibido en los gastos que dice. Sin embargo, este dato no resulta importante para la causa. El acusado era heredero universal de su tío; este último se encontraba casado en sociedad de gananciales con la tía del acusado de quien era heredero en una doceava parte. El acusado, por tanto, podía disponer de la mitad de los saldos de las cuentas corrientes a la fecha de la muerte de su tío, momento en que dicha sociedad se disuelve, teniendo que esperar a realizar la partición respecto de la otra mitad de la sociedad de gananciales con sus once parientes. Si el dato de la detracción del dinero, hasta la mitad de la sociedad de gananciales, lo hubiese comunicado, su actuación hubiera sido totalmente atípica. Lo que no podía hacer era callar en este extremo y permitir que la partición se realizase de la forma que se hizo con el evidente beneficio suyo y correlativo perjuicio para todos los demás herederos. Este ocultamiento de la verdad en la partición hereditaria es lo que constituye la omisión en el actuar del Sr. Eulalio , y lo que le hace incurrir en el delito de estafa.

TERCERO.- Por las mismas razones expresadas anteriormente los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que venía solicitando pena la acusación particular. Esta parte mantiene su acción penal tanto por el delito de estafa, al que se ha dado respuesta en el anterior Fundamento Jurídico, como por el delito de apropiación indebida. El fundamento de la imputación del delito de apropiación indebida radica en que el acusado retiró "indebidamente" fondos de las cuentas corrientes pertenecientes a la herencia de sus tíos.

Olvida la acusación que el acusado era heredero universal de su tío y, una vez acreditada esta condición, podía recibir íntegramente esta herencia que se concretaba en el 50% de las cuentas bancarias. El acusado nunca retiró mas allá de este porcentaje por lo que no se le puede atribuir el haberse apropiado de lo que no era suyo.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, atendiendo al importe de dinero cuya extracción ocultó el acusado, así como a los múltiples perjudicados, y que los hechos suceden dentro del ámbito de las relaciones familiares , se considera procedente la imposición de una pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros.

QUINTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer, conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, la obligación del acusado de restituir a los demás herederos - María Angeles , Manuela, Carolina, Rogelio, Carlos Manuel, Abilio, Candido , Margarita, Santiaga, Amanda y Dolores - en la cantidad global de 93.575,61 euros. Esta última es la cantidad reconocida por el acusado que extrajo de la herencia, así como la cantidad cuya indemnización solicitan los perjudicados.

No puede accederse a la petición del Ministerio Fiscal de que se declare la nulidad de la escritura de partición de herencia de fecha 8/06/06. Estamos ante una acción que debería ser ejercitada por los coherederos conforme los artículos 1073,1074 y 1076 del Código Civil . Sin embargo dichos herederos no solicitan la nulidad de la escritura limitándose a pedir que el acusado les indemnice por la cantidad que previamente había retirado.

SEXTO.- Las entidades bancarias UNICAJA y Banco Santander Central Hispano no deben responder ni solidaria ni subsidiariamente de la cantidad a cuyo pago está obligado el acusado. De este modo se rechaza la petición de la acusación particular.

La responsabilidad del acusado no se deriva por haber retirado los fondos dinerarios, y cuya disponibilidad le estaba permitida por ser heredero universal de uno de los propietarios de dichas cuentas , sino por haber omitido este extremo y comunicarlo a los demás coherederos. Las entidades bancarias actuaron correctamente al permitirle extraer unos fondos que en ningún caso superaban lo que le correspondía al acusado. Una vez acreditado el fallecimiento del Sr. Higinio, así como estaba casado en régimen de sociedad de gananciales, y de la declaración de heredero universal de Eulalio, se le podía permitir retirar hasta el 50% de las cantidades allí depositadas.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, y teniendo en cuenta la absolución dictada en lo que afecta al delito de apropiación indebida, se impone al acusado la mitad de las costas procesales declarando de oficio la otra mitad.

No procede la imposición a la acusación particular de las costas generadas por las entidades traídas como responsables civiles , tal como estas solicitaban, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Eulalio como autor responsable de un delito de ESTAFA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS.

El acusado deberá abonar a María Angeles, Manuela, Carolina, Rogelio, Carlos Manuel, Abilio , Candido , Margarita, Santiaga , Amanda y Dolores la cantidad global de 93.575,61 euros.

Se impone al acusado la mitad de las costas procesales declarando de oficio la otra mitad.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Yo , el Secretario, CERTIFICO: Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION, en término de CINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. de 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3 . c) de la misma Ley.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Rubricado, D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU , Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Francisca Bru Azuar.