Sentencia Penal Nº 741/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 148/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 148/2011R

P. A. nº 518/2008

Juzg. Penal 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a catorce de octubre de dos mil once.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 148/2011R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 518/2008 , seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Miguel ; siendo parte apelante el acusado dicho, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 4 de febrero de 2011 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva literalmente se dice: "Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias, a la pena de dos años de prisión, y multa de 9,3 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por plazo de diez años, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Pedro Miguel , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida y se anule la sentencia del Juez Penal, o se dicte otra por la que resulte absuelto del delito por el que se le acusa, o condenado por la modalidad atenuada del delito objeto de acusación. Y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la adhesión de la defensa del otro acusado y con la oposición del Ministerio Fiscal, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, sin más trámite, quedaron los autos para dictar sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Hechos

Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- No se admiten los fundamentos de la sentencia combatida, pues la sustancia incautada como producto de la venta realizada por el acusado no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública.

SEGUNDO.- El recurso de que conocemos principia por interesar la nulidad de la sentencia recurrida desde alegaciones defensivas bien construidas y soportadas todas en infracciones formales suficientes como para determinar ya cada una de ellas la nulidad reclamada. La sentencia combatida incurre en incongruencia tanto por exceso como por defecto. Es incongruente por exceso al ofrecer una tabla de valoración estadística de sustancias estupefacientes y anualidades que nada tienen que ver con la concreta sustancia a que se contrae la acusación, referida exclusivamente a la marihuana y a un concreto y puntual acto de venta ocurrido en fecha 22 de octubre de 2008, sin que nada aporte ni incumba a la decisión el valor económico asignado al LSD, éxtasis, speed, resina de haschis, acite de haschish, heroína o cocaína, durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Y es incongruente por defecto -fallo corto-, porque nada dice ni explica sobre la postulada aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, vigente ya en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio y reclamada por la defensa recurrente con soporte en la menor gravedad del hecho y de las circunstancias personales del acusado, que tan siquiera resultan analizada a estos fines calificadores.

Pero es que, además, se excede aquella sentencia en la apreciación como concurrente en el acusado de una circunstancia de agravación que en absoluto había sido reclamada por la acusación, como es la reincidencia, sobre la que nada se dice más tarde al redactar el fallo de condena, a pesar de lo cual se individualiza una respuesta sancionadora en los dos años de prisión sin nada razonar sobre las circunstancias tomadas para tal rigor punitivo, como tampoco se explicita los presupuestos desde los que se dispuso la sustitución de la prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, ni sobre la concreta fijación de la prohibición de regreso en los diez años en que finalmente fueron establecidos en el fallo recurrido.

En los sucesivos motivos de impugnación se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por entender que las pruebas de cargo llevadas al juicio no debieron ser bastantes para destruir la presunción que le amparaba al acusad; y después se reclama de forma subsidiaria, y en lógica coherencia con la calificación del hecho realizada por la defensa en el juicio, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, apartado cuarto, del Código Penal y la oportuna rebaja de la pena de prisión a imponer.

Ciertamente, como se ha dicho, concurren y son de apreciar todos los motivos anulatorios esgrimidos en el escrito de recurso, no obstante lo cual, al considerar el tribunal que concurre una razón superior que debe conducir directamente al fallo absolutorio, a partir ya de los mismos elementos probatorios llevados al debate plenario del juicio oral, estaremos ahora en el caso de hacer efectiva esa razón absolutoria, obviando los defectos de forma en los que quedó incursa la sentencia recurrida, sobre los que deben imponerse los que reclaman el dictado de una sentencia por la que se declare la libre absolución del acusado a partir de los razonamientos que expondremos.

TERCERO.- Precisamente por lo expuesto, y aun cuando no ha sido invocado como motivo explícito de impugnación por la defensa recurrente, comprobada la insignificancia de la droga transmitida, deberemos disponer el fallo absolutorio ya anticipado, desde la evidencia de que resultó indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .

Del informe toxicológico, unido en su original a los folios 55 y 56 de la causa, se concluye identificando la sustancia hallada en poder del comprador como derivado del cannabis y más concretamente como delta 9-tetrahidrocannabinol en cantidad neta de 1,511 gramos, sin que en el reseñado informe se hubieren consignado los niveles detectados de THC en la referida sustancia, más allá de indicar que dicha sustancia es marihuana. Pues bien, sobre esta realidad analítica habremos proyectar la doctrina marcada por nuestra jurisprudencia, y más concretamente por la STS de 3 de marzo de 2005 , en la que para supuestos análogos a los tratados en la actual causa, es decir, en los que consta identificado el principio activo como derivado del cannabis, tetrahidrocannabinol, pero sin indicación de los niveles de este principio psicoactivo, habrá de estarse a los criterios de determinación más favorables al acusado, es decir, habrá de partirse de que estamos en todo caso ante una sustancia identificada como griffa o marihuna y no ante hachish, como ya se indica en el propio informe analizado, y además habrá de efectuarse el cálculo de pureza a los fines de valorar la significación antijurídica de la conducta sometida a juicio utilizando los amplios márgenes de toxicidad admitidos en el foro para la marihuana, esto es, desde el 0,4 al 4 por ciento de THC, de manera que se tome como más beneficioso para el acusado los niveles inferiores de esa referencia porcentual, en ausencia de constatación de una mayor presencia del principio activo del derivado cannábico.

Así pues, proyectando el porcentaje del 0,4 por ciento sobre los 1,511 gramos de marihuana intervenida como procedente de la venta inmediata atribuida al acusado, arroja unos valores netos y conjuntos de THC en la total sustancia intervenida de 0,00604 gramos, es decir, de 6,04 miligramos; lo que implica que aunque se aproxima a la frontera, no alcanza los 10 miligramos exigidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir atribuyendo a la sustancia una significación cuantitativa bastante como para atribuir a las conductas de venta o distribución de esa misma sustancia una antijuridicidad material que le haga merecedor de reproche penal, por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo penal por el que ha sido deducida acusación.

Estamos, por lo expuesto, en el caso de disponer el fallo absolutorio reclamado, aunque en acogimiento de razón y motivo distinto a los que sustentan el recurso ejercitado, en aplicación del principio de insignificancia aplicado a la droga intervenida como objeto de venta y dispuesta a ese mismo fin de tráfico, manteniendo no obstante la decisión de pérdida y comiso de la droga intervenida, por tratarse de sustancia de comercio prohibido, debiendo de conferirse a la misma el destino previsto legalmente, esto es, su destrucción.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Pedro Miguel contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra el recurrente por un delito contra la salud pública

2º.- REVOCAMOS y dejamos sin efecto aquella resolución y en su lugar

3º.- Debemos de ABSOLVER y absolvemos al acusado Pedro Miguel del delito contra la salud pública de que viene siendo acusado y declaramos de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia. Mantenemos la decisión de pérdida y comiso de la droga intervenida, debiendo darse a dicha sustancia el destino legal de su destrucción.

4º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.