Sentencia Penal Nº 741/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 157/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 157/2011.-

Procedimiento abreviado nº 10/2010 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Rollo Nº 482/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 741/2011-

ILTMOS. SRES.:

D. Eduardo Rodríguez Cano - Presidente- .

D. José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a dieciséis de diciembre de dos mil once.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 10/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 482/2010, por un delito contra la ordenación del territorio, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal , y parte apelada los acusados, impugnantes del recurso: Carlota , representada por la Procuradora Sra. Irene Amador Fernández y defendido por el Letrado Sr. Juan José Rodríguez Rodríguez y Agapito , representado por la Procuradora Sra. Irene Amador Fernández y defendido por el Letrado Sr. Manuel Fernández Pérez, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2.011 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: " Se declara probado que " Carlota y Agapito son propietarios de las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 de Albolote ambas unidas de hecho pero no catastralmente, con una superficie superior a 5000 ms2. Y en la NUM000 llevaron a cabo una construcción en fecha no determinada de 73,45 ms2. Las Normas Subsidiarias de Albolote vigentes a la fecha en que se detecta la construcción, calificaban el terreno como No Urbanizable de Protección agrícola y permitían la construcción de una nave destinada a la explotación agrícola equivalente al 1% de la superficie y con un limite máximo de 80 ms2 .".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlota y a Agapito del delito contra la ordenación del territorio de que se les acusa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado y declaración de oficio de las costas procesales ".-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 319,2 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.011, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a los acusados del delito contra la ordenación del territorio que les imputa el Ministerio Fiscal, en relación con la construcción de una casa de unos 73 metros cuadrados en una finca de su propiedad, suelo que las normas subsidiarias de planeamiento de la localidad de Albolote consideran como no urbanizable de especial protección agrícola y en el que solo puede construirse una nave, vinculada a la explotación agrícola de la finca, con unas determinadas limitaciones de superficie.

Se funda la absolución en dos razones: la primera, que no consta la fecha de la finalización de la construcción, siendo verosímil la manifestación de los acusados según la cual construyeron en el verano de 2005, pues han aportado facturas (folios 222 a 265) de compra de materiales, ratificadas en juicio por el vendedor Jaime , quien verificó tales documentos y su fecha, por lo que estima el Juzgado que iniciadas las actuaciones procesales en mayo de 2009, el supuesto delito habría prescrito.

En segundo lugar, aunque la construcción tiene una inequívoca apariencia residencial, si a la misma se le diese un destino de nave o construcción afecta a las necesidades de la explotación, sería susceptible de legalización, pues como manifestaron la Sra. Secretaria y la Sra. Arquitecto del Ayuntamiento de Albolote, las Normas Subsidiarias de aquella época permitían construir una nave equivalente al 1% de la superficie de la parcela, si bien no superior a 80 metros cuadrados, siempre que la parcela en cuestión superase los 4000 metros. En este caso lo construido tiene 73,45 metros cuadrados, y aunque la extensión de la parcela NUM000 , donde se ha alzado la construcción, no supera los 4000 metros cuadrados, dado que ambas parcelas, aun no agrupadas formalmente a efectos catastrales, de las que son propietarios los acusados (la NUM000 y la NUM001 ) están unidas de hecho como una sola, y que la suma de las superficies de ambas sí es superior a los citados 4.000 metros cuadrados, concurriría de este modo el requisito de superficie mínima aludido para hacer viable una futura legalización de la construcción.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del Ministerio Fiscal disiente de tales argumentos.

En primer lugar, por lo que se refiere a la antigüedad de la construcción, en relación con la posible prescripción del delito, invoca el recurrente la naturaleza de delito permanente de esta infracción, según consolidada jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2.006 ), de manera que el cómputo para la prescripción del delito solo puede iniciarse cuando las obras se hayan terminado, y dado que según la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de Albolote, así como la Sra. Arquitecto Técnico Municipal han informado que, al día de la fecha de sus informes (23 de junio de 2.009, la obra está terminada, que la obra se inició en el año 2007 y no consta la fecha de su finalización, el delito no habría prescrito.

En segundo lugar, en relación con el segundo argumento de la absolución dictada, estima el Ministerio Fiscal que la obra no puede ser legalizada en modo alguno, pues aun cuando concurriese, que no es el caso, el requisito de la superficie mínima de la finca para albergar una construcción, esta no podría tener un carácter residencial, y la presente lo tiene, a tenor de los informes del Seprona y de la Sras. Secretaria y Arquitecto técnico municipal, que dan cuenta de que se trata de una construcción con estructura de hormigón y cubierta inclinada a dos aguas con teja plana, no diáfana en toda su altura, enfoscada en blanco, con carpintería de aluminio en ventanas enrejadas, puerta de acceso para personas y no para maquinaria, pérgola, barbacoa, espacios libre y antena de televisión; circunstancias todas ellas que hacen la construcción incompatible frontalmente con la ordenación vigente, y por tanto no susceptibles de legalización.

TERCERO.- Esta Sala comparte los argumentos del Ministerio Fiscal en cuanto al segundo de los motivos de impugnación, pues la obra ejecutada por los acusados, acometida sin la preceptiva licencia, no era ni puede ser en modo alguno susceptible de legalización; de manera que aun cuando se estime que las dos parcelas de los acusados, no agrupadas e independientes jurídicamente, forman una unidad de hecho con una superficie total superior a 4.000 metros, no por ello la obra ejecutada puede ser legalizada. Un hipotético destino en el futuro a nave agrícola es incompatible con las características constructivas que de la misma se han descrito. Y si lo que se pretendía era edificar una nave agrícola (lo que a tenor del resultado constructivo puede descartarse) bastaba con haber realizado una construcción acorde con las características propias de una nave agrícola, aunque no se hubiese solicitado licencia ni se hubiese producido la agrupación de las parcelas a fin de colmar el requisito de superficie mínima de edificabilidad establecido en el Plan General de Ordenación del municipio. En lugar de eso, se ha edificado una construcción inequívocamente destinada a vivienda unifamiliar. El propio acusado Sr. Agapito , que describe la construcción como caseta, parece justificar su conducta porque en aquella zona hay chalets con piscina (acta de juicio), afirmación que indica un destino residencial pretendido para la construcción edificada, por más que el acusado manifieste que nunca ha dormido allí .

CUARTO.- Por el contrario, en relación con la posible prescripción del delito, no podemos coincidir con el recurrente. Aun partiendo, en efecto, de la fecha de finalización de las obras como dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo del delito (no se discute que éste sería de tres años) y de la indeterminación de tal data, como parece lógico en una construcción sin licencia municipal, sin proyecto, y sin certificación final de obra, no compartimos la afirmación contenida en el recurso de que las obras se iniciaron en el año 2.007, que por el Ministerio Fiscal se extrae de los informes municipales de la Sra. Secretaria y de la Sra. Arquitecto Municipal. Ahora bien, las actuaciones aportadas conciernen solo a un expediente sancionador incoado en relación con el vallado perimetral de la parcela, que no con la construcción aquí cuestionada.

No obstante, la apreciación de la sentencia en cuanto a la finalización de las obras en el año 2.005 cuenta no solo con el sustento de los documentos referidos en la resolución apelada (las facturas y albaranes del proveedor de los materiales) sino que también halla apoyo en la formalización de una póliza de seguro multirriesgo por parte de los acusados respecto de dicha casa, concertada con la entidad Catalana Occidente con fecha de efecto 9 de diciembre de 2.005 (folio 316, tomo II). Si como parece lógico, los materiales de obra se iban comprando y suministrando durante la ejecución de las obras (no tiene sentido comprarlos en el año 2.005 para dar inicio a la construcción en el año 2.007, con el riesgo de deterioro, sustracción, pérdida, etc.. de los mismos) y ya en el mismo año 2.005 la vivienda fue objeto de un seguro, resulta plausible que la misma estuviese terminada en dicho año, y por tanto la consideración de que el delito se encontraría prescrito debe ser mantenida.

Debe por tanto desestimarse el recurso y mantenerse el pronunciamiento absolutorio de la sentencia.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a dieciséis de diciembre de dos mil once. Doy fe.