Sentencia Penal Nº 741/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 311/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 311/2012

Procedimiento de Origen: JUICIO ORAL Nº 367/2011

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

SENTENCIA Nº 741/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 10 de septiembre de 2012

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el Juicio Oral nº 367/2011 (Juicio Rápido); habiendo sido partes, de un lado como apelante el Ministerio Fiscal , y de otro como apelado Diego .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ." (...) el acusado Diego , haciendo caso omiso a la resolución judicial dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, mediante auto de fecha 18 de abril de 2011, en las Diligencias Urgentes nº 87/11 , en la que se acordaba la prohibición de aproximarse a la que había sido su pareja sentimental Marí Jose , a una distancia no inferior de 500 metros, y habiendo sido esta notificada personalmente al mismo, en la fecha de su dictamen y con conocimiento de que estaba en vigor, el día 27 de abril de 2001 sobre las 19.30 se encontraba en el domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM000 - NUM001 de su expareja sentimental Marí Jose ."

FALLO: ."Que debo absolver a Diego de delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente indebida aplicación del derecho.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo Diego , y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio fiscal recurre la sentencia dictada en la presente causa por entender que, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia, la Juzgadora "a quo" ha llevado a cabo una incorrecta aplicación del derecho, excluyendo la presencia del elemento subjetivo del tipo delictivo que es objeto de imputación, y ello con fundamento en el consentimiento de la víoctima de la infracción, a cuyo requerimiento se encontraba el acusado en el domicilio de ésta, presencia que quedaba prohibida en la resolución judicial.

SEGUNDO.- Procede por ello entrar en primer lugar al análisis de las posibilidades revocatorias de la sentencia absolutoria recaída en la instancia.

Al respecto, ha de ponerse de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto plasmada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 4ª, S 11-1-2010 , que recogiendo la Jurisprudencia anterior del Tribunal señala que " Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3 ), señala que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)".

Tal doctrina por todos conocida no se extiende sin embargo a todos los motivos de apelación, ya que, tal y como expresamente se recoge en la sentencia de Tribunal Constitucional, sec. 4ª, S 30-11-2009 a sensu contrario, tal doctrina no es aplicable en el supuesto de una mera discrepancia de naturaleza jurídica entre dos órganos judiciales, en cuyo caso el Tribunal ad quem puede "resolver adecuadamente sobre la base de los autos, sin que fuera preciso, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación" (entre otras, SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FJ 3 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3).

Y afirma igualmente es lícito y entra en las posibilidades del recurso de apelación la posibilidad de deducir unas conclusiones distintas a las alcanzadas por el Juez a quo "a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación", tratándose de un proceso deductivo que, "en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación", es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales (por todas, STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 6).

En igual sentido, la sentencia del mismo alto Tribunal Sala 1ª, S 13-3-2006 , se refiere al supuesto de modificación de conclusiones jurídicas por el Tribunal de Apelación, respetando el núcleo fundamental de los hechos declarados probados por el Juez a quo, no habiendo efectuado, por otra parte, una ponderación distinta de los diversos elementos probatorios existentes. "Por el contrario, el Tribunal ad quem " a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación" ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2), ha deducido unas conclusiones distintas a las alcanzadas por el Juez a quo. Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de las garantías constitucionales. Así, no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso ( STC 170/2005, de 20 de junio , FJ 3).

En definitiva, en el presente caso, en que, como se ha dicho, el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, partiendo de unos hechos base que se consideran acreditados por éste, nos encontramos ante una mera discrepancia de naturaleza jurídica entre ambos órganos judiciales, pudiendo el Tribunal ad quem resolver adecuadamente sobre la base de los autos, sin que fuera necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3)".

En el presente supuesto, la pretensión del recurrente no es la de la modificación de los hechos probados de la sentencia, ni una distinta valoración de la prueba en perjuicio del acusado, sino la modificación de la conclusión jurídica que alcanza la Magistrada "a quo" de los hechos que se declaran probados.

Y tal pretensión no puede ser estimada, toda vez que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, tras dedicar el primero a la reproducción de la doctrina emanada de esta misma Audiencia Provincial en un supuesto semejante, si bien de fecha anterior, según posteriormente se analizará, estima no concurrente el elemento subjetivo del delito, por entender la Juzgadora que la presencia del acusado en el domicilio de su ex pareja lo era con consentimiento expreso y a requerimiento de ésta, lo que considera acreditado en virtud de la declaración por ella misma prestada y también la de los agentes de Policía que realizaron la intervención.

TERCERO.- Tal y como adelantamos en el fundamento jurídico precedente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007 , y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( TS Sala 2ª, S 29-1-2009 ).

Según se expresa en la sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 30-3-2009 : " (...) el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuridicidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Tal tesis ha sido seguida de forma unánime en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-1-2007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5-2009, nº 542/2009 y 8-6-2009, nº 654/2009.

Y en tiempos más recientes se sigue manteniendo la misma postura Jurisprudencial de forma unánime, y así entre otras en las sentencias de fecha 12 de febrero de 2010 , que en relación con la el quebrantamiento de medida cautelar, razona que: "Y respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de protección, hemos acordado plenariamente que" el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal " (Acuerdo de fecha 25 de noviembre de 2008). Siendo constatado tanto documentalmente, como por propia confesión del recurrente, la infracción de tal deber, que le fue oportunamente comunicado, se está en el caso de desestimar también esta queja casacional". En igual sentido la de fecha 26 de noviembre de 2010, que contiene una cumplida explicación del fundamento de la tesis doctrinal, en los siguientes términos: "No puede tener acogida el argumento de la defensa referido a un posible consentimiento por parte de Adelaida a la hora de facilitar la proximidad de su ex pareja. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que"... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal ". Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legítimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento , expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia".

En el mismo sentido continua pronunciándose la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal supremo en sentencias, entre otras de fecha 14 de diciembre de 2012 , en referencia a la medida cautelar y la nula eficacia del consentimiento.

Atendiendo a dicha doctrina, en consonancia con las alegaciones realizadas por el el Ministerio Fiscal en su recurso, la conclusión no puede ser la postulada por el apelante, ya que tal doctrina jurisprudencial, no excluye, como no podía ser de otro modo, la libertad del Juzgador en la valoración de la prueba en el caso concreto que es sometido a su conocimiento, ya que, tal y como se recoge en la sentencia citada "la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto".

En el caso que hoy nos ocupa, la Juzgadora ha valorado las particulares circunstancias del supuesto sometido a su examen, con especial referencia al contenido de las pruebas personales practicadas a su presencia, para concluir no acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo delictivo en la conducta del acusado, lo que la lleva al rechazo de la declaración de culpabilidad solicitada por el Ministerio fiscal. Debe recordarse la necesidad de huir de todo automatismo en la aplicación de la ley penal, y que el acuerdo adoptado no significa que ello vede a los tribunales de su derecho y obligación de valorar los elementos probatorios de que disponen para concluir la concurrencia o no de los elementos objetivos y subjetivos integradores de la figura delictiva por la que se postula la condena.

Y por ello tal conclusión no puede ser modificada en esta alzada, por los motivos que se han explicado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, por lo que el recurso no puede ser estimado.

CUARTO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el Juicio Oral nº 367/2011 (Juicio Rápido).

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.