Sentencia Penal Nº 741/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 261/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 261/2014.-

PROCED. ABREVIADO Nº 57/2013 de Instruc. Nº 1 de Santa Fe (Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada, (J.O. nº 63/2014).-

Ponente:Sra. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 741-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMINGUEZ

MAGISTRADAS:

DÑA. Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

..............................................................

En la ciudad de Granada, a oncede diciembre de dos mil catorce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 57/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Oral nº 63/2014, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelante Demetrio , representado por la Procuradora Dña. Isabel Aguayo López y defendida por el Letrado D. Jesús Muñoz Muñoz, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que en virtud de sentencia de fecha 4 de marzo de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada , en los autos de divorcio con mutuo acuerdo nº 3/2002, se declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por el acusado Demetrio y Frida y aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 10 de diciembre de 2001 que, entre otras medidas, estableció la obligación a cargo de aquél de satisfacer como pensión alimenticia a favor de la hija de ambos la cantidad de 52.000 pesetas (312,52 euros) mensuales, a pagar por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será revisada en el mes de enero del nuevo año, conforme al Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, correspondiente al año anterior.

Desde enero a diciembre del año 2012, Demetrio no ha abonado la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente, incumplimiento que se ha producido pese a que ha gozado de posibilidades económicas que le hubieran permitido atender, siquiera de forma parcial, con la obligación judicialmente impuesta .'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' QUE CONDENO a Demetrio comoautor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, sin circunstancias modificativas, a la pena de 3 MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHJO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas causadas y a que indemnice a Frida en la cantidad de 3.750,24 euros. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Demetrio basándose en nulidad de actuaciones ante la celebración del juicio sin la presencia del acusado cuando éste tenía voluntad de acudir al juicio pero razones de salud se lo impidieron, infracción del artículo 24 de la C.E . en relación con el artículo 779 de la L.E.Crim ., infracción del artículo 227 del C.P . y error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita la declaración de nulidad, con retroacción de las actuaciones hasta el momento de celebración del juicio o revoque la sentencia condenatoria, absolviendo al recurrente de los hechos por los que venía siendo acusado.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día tres del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso alega indefensión del acusado-recurrente, conforme al artículo 238 de la L.O.P.J ., por cuanto no se procedió a la suspensión del juicio que estaba señalado para el día 15 de julio de 2014, a pesar de haberse aportado, con carácter previo, un documento sobre el estado de salud del acusado, acreditativo de la imposibilidad de asistencia, por lo que se infringe el artículo 786.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual prevé la posibilidad de celebración del juicio en ausencia del acusado en determinadas circunstancias (petición de pena de prisión inferior a dos años y siendo de distinta naturaleza, no exceda de seis años), siendo, en cualquier caso imprescindible que la ausencia sea injustificada. Por el contrario, se alega por el recurrente, su ausencia estaba justificada a la vista del documento aportado a juicio por el Letrado de la defensa, con carácter previo al plenario.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propósito de la indefensión en general, y, en particular, en los casos de falta de audiencia, exige como uno de sus requisitos que la indefensión prohibida constitucionalmente no provenga por causa o motivo imputable al propio justiciable. Así ha declarado que ' el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte' ( SSTC 112/87 , 151/87 y 237/88 entre otras).

Por lo tanto, la cuestión se centra en determinar si el ahora recurrente no compareció al juicio oral, por causa o motivo únicamente a él imputable, o si por el contrario, su inasistencia vino motivada por causa debidamente justificada, y para ello es preciso atender a lo acontecido. No se discute por la parte la correcta, previa y legal citación a juicio del acusado (f. 121). Llegado el día del juicio, la defensa, aportando un documento que se aprecia en las imágenes, solicita la suspensión del proceso por causa de enfermedad. A dicha petición no accede el juez de instancia, considerando, tras la lectura del mismo con algunos pasajes en voz alta, que el referido documento no acredita una imposibilidad de asistencia a juicio, por lo que al no aparecer en el documento causa o motivo de imposibilidad de asistencia, conforme al artículo 786.1º de la L.E.Crim ., se ordenó la continuación del juicio.

En cuanto al documento aportado por la parte debe de advertirse que el mismo no aparece unido a las actuaciones. No obstante, entre hojas, consta un documento suelto que se encabeza ' sescam, Servicio de Salud de Castilla-La Mancha' que creemos es el que fue aportado por la parte ya que las frases leídas en voz alta por el juez de instancia coinciden con parte del contenido del mismo.

El criterio mantenido por el juez de lo penal es compartido por la Sala en cuanto que el documento aportado -y suelto- no acredita la imposibilidad de asistencia a juicio. En primer lugar, se pone de relieve la fecha del mismo, 3 de julio de 2014, fecha distante a la celebración del juicio, doce días después. Pero es que, además, en ningún momento se deduce del contenido del documento que exista una imposibilidad material de asistencia pues solo se indica que a consecuencia de un tratamiento seguido por un trastorno de ansiedad, el paciente presenta somnolencia y dificultades de concentración, no siendo aconsejable el uso de vehículos. Tal circunstancia, en ningún modo supone una imposibilidad justificada de asistencia a juicio por lo que la decisión de continuar su celebración es acertada.

De lo anterior, por lo tanto, no se desprende motivo suficiente para poder apreciar ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, resultando improcedente la declaración de nulidad de actuaciones instada.-

SEGUNDO.-Los otros dos motivos de apelación, y a pesar de la formulación nominal que de los mismos realiza el apelante, van referidos a argumentar que el impago de la pensión durante la anualidad de 2012 está justificado por la inexistencia de medios económicos para hacer frente a la obligación.

El artículo 227 del Código Penal , castiga a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio,... La redacción del precepto ha sido objeto de numerosas críticas por doctrina y jurisprudencia, siendo necesariamente puesto en relación con el artículo 5 del citado texto punitivo que señala: 'no hay pena sin dolo o imprudencia'. Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita:

- La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor.

- Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

- Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. No basta, por tanto, no abonar la pensión alimenticia es necesario que el incumplimiento de pago teniendo el obligado solvencia económica para hacer frente a la misma.

En el presente caso, en la sentencia impugnada se razona de manera individualizada y concreta los motivos por los que se consideran acreditados dichos tres requisitos. Tales motivos no son otros que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

No se discute la existencia de la obligación del acusado de hacer frente a una pensión de alimentos a favor de su hija establecida en sentencia judicial de divorcio con aprobación del convenio regulador aportado por los ex esposos. Además de constar documentada tal obligación mediante la aportación de la sentencia junto con el convenio regulador que le sirvió de base, el propio acusado ha reconocido su existencia.

En segundo lugar, el propio acusado ha reconocido que no ha hecho frente a la totalidad de la obligación impuesta en la resolución judicial.

Por tanto, se centra el motivo de impugnación en determinar si el acusado no hizo frente a su obligación de manera consciente, deliberada e intencionada, pese a tener capacidad económica para abonar la pensión, como se sostiene en la sentencia haciéndose eco de la acusación, o si, como se manifiesta en el recurso de apelación, dicho impago, deviene por la imposibilidad económica del acusado de hacer frente al mismo.-

TERCERO.-Resulta importante partir de las resoluciones judiciales que en la jurisdicción civil se han dictado a propósito de la pensión de alimento a favor de la hija, Marta . En fecha 4 de marzo de 2002 el juzgado de primera instancia nº 10 de Granada, de común acuerdo entre las partes y previa presentación del oportuno convenio regulador, determina como pensión de alimento mensual a favor de Marta , hija menor, entonces, y común el importe de 52.000 pesetas (312,52 euros) mensuales. En fecha 13 de febrero de 2013, por el mismo juzgado se dicta sentencia sobre la pretendida modificación de medidas anteriormente adoptada. De dicha sentencia resaltamos dos cuestiones: una, la inexistencia de causa que justifique la extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de Marta por cuanto no consta que tenga recursos para independizarse económicamente de sus progenitores, y dos, en atención a un cambio en las circunstancias económicas del alimentante se rebaja la pensión a 200 euros mensuales, considerando que ha existido una merma en sus ingresos pero no que no tenga recursos.

Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) obien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.

En el caso enjuiciado, el acusado, ha hecho uso de la segunda y tercera de las posibilidades antes apuntadas, si bien, no ha logrado el objetivo de acreditar su imposibilidad de pago durante el periodo que comprende la condena, de enero a diciembre de 2012, pretendiendo acreditar una situación de insolvencia que no consta suficientemente demostrada, no resultando laimposibilidad económica absoluta que impide al acusado hacer frente a su obligación.

En el supuesto de autos, la parte recurrente argumenta un error en la valoración de la prueba del juzgador por cuanto el juez de instancia no tiene en cuenta el procedimiento judicial tramitado precisamente durante el año 2012 -periodo de impago- y que desembocó en la sentencia de 13 de febrero de 2013 . Se dice que la referida sentencia es una clara demostración de la insuficiencia de recursos para hacer frente a la pensión alimenticia. Sin embargo, la Sala considera que ello no es exactamente así. En realidad la sentencia dictada por el juzgado de familia viene a corroborar una capacidad económica para el pago, si bien, en menor entidad, debiendo la parte tener en cuenta que durante el año 2012 no hizo frente ni a parte de la pensión, cuya capacidad para el pago queda acreditada con la referida sentencia.

Tal y como indica la sentencia de instancia, no consta la insuficiencia de medios para hacer frente a la pensión de alimentos de su hija Marta . Y aun cuando los ingresos o recursos no fueran muy elevados, la prestación de alimentos a los hijos es la primera y más esencial de las obligaciones.

La conclusión de lo anterior es que alcontrario de lo que aduce la defensa, ha quedado plenamente acreditado lo que refleja el 'factum' de la sentencia impugnada, que el acusado pese a tener perfecto conocimiento de la obligación que se le imponía en la referida resolución judicial y pese a tener capacidad económica para hacerlo, al menos parcial, ha venido incumpliendoreiteradamente la obligación de satisfacer la pensión alimenticia a su hija, no habiendo abonado a su ex mujer la cantidad correspondiente por dicho concepto.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Demetrio contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 63/2014, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-