Sentencia Penal Nº 741/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1400/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025132
Procedimiento Abreviado 1400/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2066/2015
S E N T E N C I A Nº 741 /15
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D. LUIS PELLUZ ROBLES
MAGISTRADA: DÑA CARMEN HERRERO LOPEZ
En Madrid, a 2 de noviembre de 2015
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. 4070 /2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid y seguida por los trámites
del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Javier , mayor de edad como
nacido el año 1992, natural de Brasil con numero de pasaporte NUM000 , sin residencia legal en España y
sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de abril de 2015, estando
representado por la procuradora Dña. Rocío Marsal Alonso y defendida por el letrado D. Leocadio Pajares
Madrid
Ha actuado como ponente la Ilma. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El acusado en el acto del Juicio reconoció los hechos , el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, elevó a definitivo su informe de calificación provisional, en el sentido de solicitar la pena 5 años y 9 meses de privación de libertad y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable Javier y para la que solicitó la imposición de la pena señalada, y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros, así como la imposición de las costas procesales.

Comiso y destrucción de la droga intervenida.



SEGUNDO.- La Defensa Letrada se opuso a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal y a la pena y solicito la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que: Sobre las 15.00 horas del día 25 de Abril de 2015 el acusado Javier , mayor de edad como nacido el año 1992, natural de Brasil con numero de pasaporte NUM000 , sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, llegó a la Sala de Llegadas Internacionales de la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Río de Janeiro en el vuelo de la Compañía Iberia NUM001 , llevando alojados en su cuerpo un total de 53 capsulas y otras 15 capsulas más escondidas en su equipaje de mano que el acusado había expulsado momento antes. Las sesenta y ocho capsulas tras el pertinente análisis pericial resultó que contenían cocaína con un peso total de 890,561 gramos y de 605,284 gramos puros de cocaína. De dichas capsulas quince de las mismas contenían 192,741 gramos de cocaína al 66,1%; dieciocho contenían 237,89 gramos de cocaína al 68,8%; 21 contenían 274,886 gramos de cocaína con una pureza el 68,3%; diez capsulas contenían 131,286 gramos de cocaína con una pureza de 68,2% y cuatro capsulas contenían 53,758 gramos de cocaína con una pureza de 68,7%. La totalidad de la droga intervenida tenía un valor en mercado por Kilogramos de 32.078,21 euros e iba a ser destinada a su distribución y venta a terceras personas.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su redacción según LO 5/2010.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias.

En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento objetivo y subjetivo resultó acreditado por la declaración del acusado Javier , que en el acto del juicio reconoció los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que sabía que llevaba las capsulas tanto en el interior de su organismo como otras 15 restantes en el interior de su equipaje, y por este trabajo le iban a pagar entonces 3000 euros, que la droga la tenía que entregar en Zurich.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por el acusado en el acto del juicio oral, y a través del informe de Elaborado por los peritos del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento y productos Sanitarios que no fue impugnado y que esta a los folios 62 a 66 de la causa; la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada ( 605,284 gramos de cocaína pura), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene como porteador, como el acusado, asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud, resulta responsable Javier , conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP , quien en el plenario reconoció los hechos.



TERCERO .- No concurre en el acusado circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad que pueda influir en el fallo.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales como la edad, no concurren antecedentes penales computables ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, así como el riesgo que supuso para su vida el hecho de ingerir la sustancia estupefaciente y portarla en su interior, procede fijarla en cuatro años de prisión, con las accesorias correspondientes y 70.000 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago .

Tal pena, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal será sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que el condenado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o haya accedido al tercer grado, o libertad condicional.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), así como del dinero y demás efectos procedentes de la actividad del tráfico de drogas.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Javier .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 70.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

La pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que el condenado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o haya accedido al tercer grado, o libertad condicional.

Se le condena al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.