Sentencia Penal Nº 741/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 259/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 259/2016.-
Procedimiento Abreviado nº 189/2015 del Juzgado de Instrucción nº uno de Granada.
Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 87/2016).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 741 /2016 -
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes. Presidente
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a siete de diciembre de dos mil dieciséis.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito
de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Noelia , representada por la Procuradora Sra. Teresa Bujalance Calderón y defendida por la Letrada Sra.
María José Fernández Bertomeu; el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso; es apelado Imanol , que han
presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan
Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2016 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 6 de noviembre de 2.012 en el procedimiento 65/12 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia número 1 de Granada por la que declaraba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Noelia y Don Imanol y entre otras medidas, acordaba atribuir a la madre, Doña Noelia , la guarda y custodia sobre los dos hijo de la pareja y se imponía la padre, Don Imanol la obligación de abonar mensualmente la suma de 300 euros mensuales, 150 euros por cada uno de los hijos, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC y los gastos extraordinarios se satisfarán por ambas partes al 50 Imanol no ha abonado cantidad alguna desde el dictado de la sentencia, no constando acreditado que tenga recursos suficientes para hacer frente al pago de la cantidad establecida'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo de absolver y absuelvo a Imanol del delito de abandono de familia del que venía acusado declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Noelia .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha acordado la absolución del acusado Imanol , del delito de abandono de familia, impago de pensión de alimentos a favor de hijos comunes, del que era acusado.

Estima la sentencia, acreditado el deber de abonar una pensión de alimentos establecida por sentencia judicial, y acreditado también que durante el periodo aludido en los hechos probados el acusado no ha abonado cantidad alguna, que la falta de prueba concierne a la capacidad económica del acusado para atender esa obligación. Así, el Sr. Magistrado a quo estima que la investigación patrimonial del Juzgado de Instrucción no ha permitido revelar recursos del acusado para hacer frente a la pensión establecida. No constan ingresos en la Agencia Tributaria ni dinero en sus cuentas bancarias, ni tampoco que haya trabajado en los últimos años.

En cuanto a las propiedades, no le constan bienes inmuebles ni vehículos a motor ni otra clase de bienes.

La propia sentencia de divorcio establece que en el momento de su dictado el allí demandado y aquí acusado no figuraba de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social. Bien es cierto que se fija una pensión de alimentos en 150 euros a favor de cada hijo, pero esta es la suma que la Audiencia Provincial de Granada viene fijando como mínimo asistencial de obligado cumplimiento.

La acusación particular ha tratado de acreditar que el acusado percibe ingresos procedentes de actividades laborales no declaradas o actuando como comercial o representante de dos entidades. Para ello aporta unas capturas de pantalla del Facebook del acusado, autenticadas ante Notario, en las que se reflejaría que el acusado trabajaba en las empresas Big Man Fitness y Tarakspain. Pero al margen de que el acusado afirma que ese no es su perfil en la red social Facebook sino el de su primo y que no ha trabajado para dichas entidades, no pude considerarse que una simple captura de pantalla pueda llevar a considerar probado que el acusado tiene ingresos y que puede pagar la pensión, desconociéndose en todo caso cuando ha trabajado y cuanto ganaría mensualmente. Las manifestaciones de la denunciante afirmando que el acusado trabaja y tiene ingresos sin aportar respaldo probatorio, tampoco pueden desvirtuar la presunción de inocencia.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que tenga recursos económicos para hacer frente a la pensión establecida y ante la duda y en ausencia de prueba suficiente, procede dictar una sentencia absolutoria sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar la perjudicada para obtener el justo abono de las cantidades que le corresponden.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En su desarrollo argumental, y por lo que a la capacidad económica del acusado concierne, en el recurso se mantiene que la prueba documental ha acreditado que el acusado trabajó en los años 2.012 y 2.015: el primero de ellos en la empresa Bigman Nutrition Oficial y el segundo en otra denominada Tarakspain. Extrae de ello que el incumplimiento del deber de pago de la pensión es doloso, voluntario, y por tanto merecedor de sanción penal.



TERCERO.- No será estimado. Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

En este caso, la investigación sobre la situación patrimonial y los medios de vida del acusado no ha permitido acreditar recursos, fuentes de ingresos, bienes inmuebles, vehículos, etc sobre los que sustentar una fundada convicción sobre el carácter voluntario del incumplimiento del deber de pago de la pensión, tal y como se precisa para apreciar este delito. Más allá de lo que se entendió razonablemente en la instancia como meras sospechas de que el acusado ejerza una actividad remunerada no declarada, las pruebas sobre su capacidad económica han ofrecido el resultado dicho.

Por lo demás, el carácter absolutorio de la sentencia dictada constituye un obstáculo para el éxito del recurso, pues pretende éste que, a partir de una valoración diversa de los mismos medios de prueba que fueron tomados en consideración en la instancia, alcancemos la convicción de que el acusado es culpable del delito imputado y su incumplimiento fue voluntario. Tal proceder vulneraría la reiterada doctrina del TC sobre el recurso de apelación frente a sentencias absolutorias dictadas en la instancia.

La STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución.

Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento.

Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Teresa Bujalance Calderón, en nombre y representación de Noelia , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-