Sentencia Penal Nº 742/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 179/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 179/10

Procedimiento Abreviado nº 183/09

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Daniel y por el Servicio Jurídico de la Generalidad de Cataluña contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día cinco de mayo de dos mil diez por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a-Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Daniel como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, cuatro faltas de lesiones, y dos faltas de resistencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que Daniel , nacido en Georgia el día 27 de Febrero de 1970, con número de pasaporte de Georgia NUM000 , con domicilio en la Calle DIRECCION000 números NUM001 a NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM003 de Barcelona, sin autorización legal para residir en España, y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, sobre las 18:15 horas del día 13 de Mayo de 2005, entró en la Armería sita en el Número 9 de la Calle Carles Martí i Vila de Sant Boi de LLobregat (Barcelona), y aprovechando un descuido de su propietario, se apoderó de tres pistolas: una marca BROWNING, con número de serie NUM004 , modelo GP-DA , 9 milímetros de color negro, una pistola de perdigones con su cargador, marca UMAREX número de serie NUM005 , y una pistola con su cargador, marca UMAREX, modelo GP-SPORT, con número de serie NUM006 .

Descubierta la sustracción por el propietario de la Armería, Juan , éste salió en persecución del acusado, dándole alcance en la vía pública, en las inmediaciones de su establecimiento.

El acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Juan forcejeó con éste, causándole lesiones consistentes en excoriaciones leves en el codo derecho y dolor al movimiento activo del hombro izquierdo, que necesitaron únicamente de una primera asistencia facultativa y por las que el perjudicado no reclama.

El agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con número de carnet profesional NUM007 , que se encontraba en las inmediaciones de los hechos, vestido de paisano, acudió en ayuda de Juan , y el acusado, con ánimo de atentar contra la integridad física del agente, lo golpeó, causándole lesiones consistentes en una fisura en la primera falange del dedo pulgar de la mano izquierda, que necesitaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, y tardaron en curar 30 días, 10 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

El agente NUM007 reclama por estas lesiones.

Los agentes de la Policía Nacional destinados en Sant Boi de Llobregat, con número de carnet profesional NUM008 y NUM009 , se personaron en el lugar, y en el momento de la detención y posterior introducción en el vehículo policial del acusado, éste con ánimo de menoscabar la integridad física de los mismos, golpeó a los dos agentes, causando al funcionario con número T.I.P. NUM008 , lesiones consistentes en contusión en la región escapular, que sólo precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y por las que no reclama, y al agente T.I.P. NUM009 , lesiones consistentes en contusión en ambas rodillas, que únicamente precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y por las que no reclama.

Las tres pistolas sustraídas en la armería fueron recuperadas en perfecto estado por su propietario".

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- De antemano, del primer motivo de apelación formulado por la representación procesal del condenado en la instancia una es la cuestión que debe de inmediato rechazarse.

Esta cuestión es la introducción, que se enfatiza mediante subrayado, del desistimiento que no fue esgrimido en la instancia. Su invocación "ex novo" en la presente, como un planteamiento sorpresivo en el modo que la doctrina del Tribunal Supremo en trance de casación (perfectamente aplicable al recurso de apelación que ahora se ventila) tiene dicho, esto es, como establece la STS de 8 de junio de 2001 "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )". Ello no obstante cabe indicar que la configuración legal del desistimiento voluntario en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros, no se ciñe a la ausencia de punibilidad sino que excluye el delito intentado. La propia definición legal de la tentativa (apreciada en la Sentencia apelada) contiene el elemento de falta de voluntad en la finalización anticipada de lo que constituiría la totalidad de los actos ejecutivos, ausencia de voluntariedad que es diametralmente opuesta a la previsión en el desistimiento que lo es actuar voluntario y nada de ello aflora de la probanza desplegada allí.

TERCERO.- Retomando la objeción a la calificación jurídica con la que prosigue el recurso, en modo alguno se atisba equivocada a la luz de esa probanza que significa la fuerza física desplegada para la frustrada desposesión. La esencia del robo propiciado por la "vis física" (que es la imputada en la causa) descansa, como indicaba la STS de 20 de octubre de 2000 , en que "esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos".

La violencia en el delito de robo (como la intimidación de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, esto es, va directamente encaminada a facilitar la desposesión y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque ("vis in corpus"). Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución. En palabras de la STS de 5 de junio de 2000 "la violencia típica es aquella que se ejerce por quien teniendo intención de sustraer un bien mueble desarrolla una actuación que impide que el perjudicado pueda reaccionar frente al desapoderamiento. Esa acción que limita la capacidad de acción del perjudicado producido por un acto de fuerza es la violencia típica que la distingue de la intimidación, cuyo contenido radica en la limitación de la capacidad de decisión, y del simple hurto, en el que prima la astucia y la sorpresa frene a la violencia que supone una conducta física que limita la acción en defensa del bien mueble". Es también doctrina legal la que advierte de la imposibilidad de llevar a la figura delictiva de constante referencia aquellos supuestos en los que la habilidad es preponderante sobre la fuerza, en los que consecuentemente no cabe hablar del ímpetu físico como lo sería el caso p.e. de aprovechamiento sutil de un descuido de la víctima sin actuación violenta sobre su persona, lo que como queda dicho no es decididamente el caso.

CUARTO.- Reproduce en esta alzada la parte apelante de referencia lo que sí había articulado ante el Juzgado penal de origen, esto es, la atenuación por dilación indebida de la causa.

Compilando doctrina de casación la muy reciente STS de 19 de septiembre de 2008 expresa que "como precisa la STS de 28-4-2008 , nº 179/2008, hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (SS del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)".

Al hilo de esta última consideración casacional debe reconducirse la cuestión a un doble orden de valoraciones acorde precisamente con el sentido semántico: existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación.

A fecha de la presente resolución se encuentra en período de "vacatio legis" (L. O. 5/2010 de 22 de junio ) la cristalización normativa de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años. Esta reforma integra en el catálogo de circunstancias atenuantes "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La futura integración en el Código sustantivo no empecerá en modo alguno perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas. Pues bien, no solamente no lo ha hecho así la parte recurrente sino que como pone de manifiesto la Sentencia "a quo" la paralización puntual de la causa en los momentos en que se ha producido ha sido debida a la actuación del encausado, al sustraerse al proceso.

QUINTO.- El Servicio Jurídico de la Generalidad de Cataluña interesa la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y el pronunciamiento por este Tribunal de condena para con el encausado por el delito de resistencia y no por la falta.

El planteamiento de esta parte apelante arranca de la plena sujeción al "factum" de la Sentencia recurrida, que expresamente se transcribe y que reza "el acusado, con ánimo de atentar contra la integridad física del agente, lo golpeó, causándole lesiones consistentes...", prosiguiendo con aquel pasaje de la fundamentación que razona que "los agentes explican que el acusado se puso muy agresivo durante la detención, y que no había manera de reducirlo para introducirlo en el vehículo policial. Estas acciones integran sendas faltas de resistencia, tal y como indica el Fiscal, pues la oposición tenaz y agresiva del acusado era frente a unos agentes que estaban procediendo a su detención, tras la supuesta comisión de un delito. Viene a sugerir la defensa, que el acusado no sabía que el Mosso d'Esquadra número NUM007 , ostentaba la condición de tal, pues iba de paisano. Este explicó en el plenario, que exhibió la placa al acusado, mostrándosela en la cara, estando el acusado frente al armero, por lo que es comprensible que este testigo no recordara en el plenario si había sido mostrada la placa, manifestando no obstante el agente, lo que sí recordaba el armero, esto es, que gritó ¡policía!, varias veces. Esta palabra es universal, y además oída en el contexto, después de haber sustraído tres armas en una armería, no deja lugar de a dudas. Además la actitud del acusado no cesó cuando compareció el vehículo logotipado de la policía nacional, yendo estos de uniforme. Lo expuesto descarta la calificación más grave de delito de resistencia a la autoridad".

SEXTO.- Centrados así los términos de la disidencia la pretensión no cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo en el enjuiciamiento en la primera instancia pero sí lo hace respecto de la calificación jurídica al sostener que se trata de un delito de resistencia a agente de la autoridad.

En esencia lo que se combate es la absolución por ese delito, puesto que es consecuencia necesaria de la calificación como falta, y por ello el motivo ese motivo único del recurso no puede ser acogido.

La razón de su rechazo estriba en que la pretensión articulada en la presente alzada es irrealizable a la luz de una doctrina del Tribunal Constitucional ya consolidada en la actualidad, por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en palabras de la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre "un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 8/2006, de 16 de enero; 24/2006, de 30 de enero; 74/2006, de 13 de marzo; 75/2006, de 13 de marzo; 80/2006, de 13 de marzo; 91/2006, de 27 de marzo; 95/2006, de 27 de marzo; 114/2006, de 5 de abril; 142/2006, de 8 de mayo; 217/2006, de 3 de julio ".

Añade dicha STC nº 196/2007 que "según esta doctrina consolidada «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican".

La propia resolución parecía ofrecer supuestos de excepción y así establecía que "contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

La doctrina constitucional insistía en tales supuestos exceptuados. Al poco tiempo de la repetida resolución, la STC nº 256/2007 de 17 de diciembre consideraba que lo único permitido serían "aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en la segunda es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la sentencia de instancia considera acreditados y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado".

La evolución doctrinal última cierra el paso a tales excepciones. La muy reciente STC nº 184/2009 de 7 de septiembre , recogiendo en lo menester la doctrina precedentemente sentada en la STC nº 120/2009 de 18 de mayo y partiendo de la premisa de intangibilidad de los hechos probados ("la divergencia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria se circunscribe a una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales" decía al respecto de la decisión sometida), estableció que pese a que "la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso", añadiendo que "debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (...). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo", concluyendo en que el Tribunal de segunda instancia (como el que ahora entiende del presente recurso de apelación) "hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública (SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38; 10 de marzo de 2009 , caso Coll c. España, § 32)".

Como tiene reiterado este mismo Tribunal de alzada el problema que aparece a raíz de la propia evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional es evidente: la estructura del Procedimiento abreviado en el particular referente a la segunda instancia (establecida ya en la L.O. 7/1988 y que a fecha de hoy permanece intacta tras la reforma por Ley 38/2002 -art. 790.3 L.E.Crim .-) y a la posibilidad de practicar prueba en la misma (por los únicos y tasados motivos contemplados en ese precepto) impide el repetir la práctica de la prueba en esta alzada de manera mimética a la desarrollada ante el Juzgado "a quo" (esto es, completa) y en particular la declaración del encausado (puesto que de haber sido oído ante el Juzgado de instancia deja consecuentemente de ser diligencia "no practicada" y de haber sido enjuiciado en ausencia su incomparecencia voluntaria deja de ser causa "no imputable" a aquel); por su parte, la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del encausado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad (otra cosa, a la luz de tal jurisprudencia, implicaría la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 CE a un proceso con todas las garantías).

En suma, tanto en los supuestos en que el recurso de apelación discrepe de las premisas fácticas en que se apoya la resolución apelada (invocando errónea valoración probatoria) como en aquellos en que únicamente se objete la calificación jurídica (asumiendo "ad integrum" los hechos declarados probados), la ausencia de previsión legal en el desarrollo de la vista que pudiere celebrarse en segunda instancia comporta que la observancia obligada a la doctrina constitucional sentada (art. 5.1 LOPJ) impida revisar tanto la valoración de la prueba como la aplicación de la norma sustantiva por comprometerse, de otro modo, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación también del recurso que se viene analizado y, al correr igual suerte que el anteriormente examinado, la confirmación íntegra de la resolución apelada.

SÉPTIMO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Daniel y por el Servicio Jurídico de la Generalidad de Cataluña contra la Sentencia dictada con fecha cinco de mayo de dos mil diez en el Procedimiento Abreviado nº 183/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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