Sentencia Penal Nº 742/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado núm. 87/2018-R
Diligencias Previas núm. 514/2018
Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº. 742/2018
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dª María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
Procedimiento Abreviado nº 87/2018, procedente de Diligencias Previas núm. 514/2018, tramitadas por el
Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su
modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado, Pablo , nacido el día NUM000
de 1972 en Bayaguana ( República Dominicana), hijo de Plácido y Raquel , con NIE NUM001 , en situación
administrativa regular, con domicilio en CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, de ignorada
solvencia, con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por razón de esta
causa, representado por la Procuradora Dª. Estefanía Martínez García y asistido del Letrado D. Juan Carlos
Somalo Moreno.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, siendo designada ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. María Carmen Hita Martiz, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación
y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día 21 de noviembre de 2018, se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento, en el que en trámite de cuestiones previas la defensa aportó documental que le fue admitida.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, manteniendo las provisionales salvo cierta modificación efectuada respecto de la primera, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, del C. Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 458 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago. Interesó, asimismo el pago de las costas procesales y el comiso y destino legal de la sustancia intervenida conforme al art. 374 Y 367 TER del C. Penal.



TERCERO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, sus conclusiones provisionales a definitivas.

Si bien en su informe ulterior solicitó como petición principal la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, la apreciación del delito en grado de tentativa, con la reducción en un grado de la pena.



CUARTO.- Tras conceder la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 01.45 horas del día 21 de abril de 2018, el acusado, Pablo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1972 en la República Dominicana, hijo de Plácido y Raquel , con NIE NUM001 , en situación administrativa regular, de ignorada solvencia, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por razón de esta causa, fue interceptado por agentes de Mossos d#esquadra cuando salía del bar Caribe sito en la calle Pare Rodés nº 31 de Barcelona, portando tres envoltorios de cocaína, lanzando uno de ellos al suelo en presencia de los agentes intervinientes. Asimismo se le incautaron 20 euros y una navaja. En concreto los envoltorios consistían en: Una bolsita de 0,36 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 62,9%, resultando un total de 0,228 gramos de cocaína base.

Una bolsita de 4,79 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 57,2%, resultando un total de 2,739 gramos de cocaína base.

Una bolsita de 2,43 gramos netos de cocaína, distribuidos en 6 envoltorios, con una riqueza en cocaína base del 69,3%, resultando un total de 1,68 gramos de cocaína base.

Dicha sustancia, que fue incautada, estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, siendo su precio en el mercado clandestino razón de 57,68 euros/gramo.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados SON constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño en la salud, del art. 368 del C. Penal, en su modalidad atenuada del párrafo segundo, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de posesión predestinada al tráfico, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; y c) la escasa entidad de la sustancia aprehendida y del hecho objeto de desvalor.



SEGUNDO- De la valoración probatoriay de la autoría de los hechos .

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, en cuanto determinan que se estime probado que la cocaína poseída por el acusado estaba destinada a su venta o distribución a terceros.

En concreto, el hecho básico de que el acusado estaba en posesión de sustancias estupefacientes el día 21 de abril de 2018, se evidencia de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la parte acusada que lo admite, si bien parcialmente, ya que niega que la bolsa hallada a su lado la hubiera lanzado al suelo al percatarse de la acción de los agentes; así como las que en dicho acto llevaron a cabo los agentes de la deponentes, tips 9.437, 10.556, 17.643 y 16.856 que procedieron a su detención e interceptación de la droga y; de la prueba pericial toxicológica documentada ( obrante en autos a folios 44 y 45), que no ha sido impugnada en forma por la defensa ( vide escrito de conclusiones obrante a folios a 63. Del contenido de tales informes de toxicología se determina la naturaleza, peso, composición y pureza de la sustancia incautada.

Así, el propio Sr. Pablo admitió portar 6 papelinas de cocaína, una navaja y 20 euros, siendo que los agentes citados, especialmente el tips 10.566, declaró, sin que se aprecie en el mismo al igual que en el resto de los testigos, motivo espurio ya que no conocían previamente al acusado, que le vio lanzar en su presencia una bolsa al suelo que también fue recogida y que resultó contener también cocaína. Tal afirmación es corroborada por el resto de agentes. Por ello, partimos de una realidad innegable, cual es la ocupación en su poder de tres bolsitas, conteniendo cocaína.

En cuanto a su destino, la preordenación para su distribución a terceros, siendo ello negado por el acusado, quien afirmó que era para su autoconsumo, cabe señalar que, si bien la cantidad aprehendida, vista su pureza y peso pudiera inicialmente favorecer ésta pretensión, la forma de presentación así como la no acreditación de su condición de consumidor, llevan al Tribunal a la convicción de que la finalidad perseguida no era otra que la venta a terceros. Así, la cocaína se encontraba distribuida en tres bolsas separadas y, a su vez, dentro de una de ellas, en 6 envoltorios. Por otro lado, no consta prueba alguna objetiva, -como pudiera ser una analítica- acreditativa del alegado consumo de cocaína, siendo por demás que las únicas visitas relacionadas con su posible adicción a centros de salud se produjeron una vez iniciado el procedimiento, y tras el dictado de Auto de apertura de juicio oral, ( vide documento 1 adjunto escrito de defensa -folio 64 y los aportados en trámite de cuestiones previas-) sin que conste informe médico alguno , como enfatizó el médico forense en su intervención durante el plenario, al señalar que tan sol ole constaba que el acusado le refirió dicho consumo pero sin que se le aportara documentación medica que lo evidenciara.

Por todo ello, y pese a que inicialmente la cantidad base de cocaína intervenida está dentro de los parámetros jurisprudenciales del acopio para autoconsumo, éste no se ha acreditado, y consecuentemente, teniendo por enervada la presunción de inocencia del acusado, los hechos son subsumibles en el tipo penal del artículo 368 párrafo segundo del CP, en base a las características de la sustancia intervenida en cuanto peso y pureza, y la ausencia de antecedentes penales por actividades similares, de la que responde el acusado como autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P). En concreto poseer la sustancia estupefaciente con intención de destinarla a su venta.

En último termino destacar que no cabe estimar que el delito se haya cometido en grado de tentativa como pretende la defensa en su informe. En primer lugar por una cuestión estrictamente procesal y es que la misma elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y en ellas no se contemplaba y en segundo lugar, por cuanto estamos ante un delito de mera actividad o resultado cortado que se consuma desde la elaboración de la sustancia hasta su uso por el destinatario, con cualquier actividad que favorezca o facilite el consumo último de la droga por terceros, de modo que no es factible calificar de tentativa la posesión preordenada al tráfico ( así, entre otras muchas, STS 20 de enero de 2017 ).



TERCERO.- De las penas a imponer .

No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, dispone el párrafo segundo del artículo 368 del CP que se impondrá la pena inferior en grado a la prevista en su párrafo primero, de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el caso que nos ocupa.

Por tanto la pena en abstracto a imponer es de 1 año y 6 meses de prisión a tres años menos un día y multa; y en aplicación de lo previsto en el artículo 66 del CP, se impone la pena de prisión en su extensión de 1 AÑO Y 9 MESES así como, proporcional a esta disminución sobre la petición formulada por el Ministerio Fiscal, la de multa por cuantía de 300 euros, con una responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de 20 días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP.



CUARTO.- Del decomiso .

En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, es lo procedente acordar el decomiso de las tan referidas sustancias y del dinero y demás efectos que hubieren sido intervenidos al acusado.



QUINTO.- De las costas procesales .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle al pago de las dichas costas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Pablo , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, del artículo 368 párrafo segundo del CP, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 300 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida y demás efectos en su caso intervenidos.

Sírvale, en su caso, de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter 1 y 3 en relación al 790 y ss. de la LECr, en el plazo de 10 días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.