Sentencia Penal Nº 743/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 106/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 106/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRD

JUICIO ORAL 99/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 743/11

En Madrid, a 15 de Junio de 2011.

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 99/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid seguida por delito de estafa y falsedad documental, siendo apelante, Sara , representada por el procurador Sr.Pujol Varela y defendido por la letrada Sra. García Romo.

Ha sido parte apelante el Mº Fiscal y ponente el Magistrado Dº RAFAEL MOZO MUELAS

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 7 de Junio de 2010, el juzgado de lo penal nº 15 de Madrid, dicto sentencia , cuya parte dispositiva dice: "Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que los días 17, 18 y 19 de marzo de 2008, la acusada Sara , mayor de edad, nacida el 8 de julio de 1996, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , hija de Julio de María Luisa, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , de Madrid, sin antecedentes penales, con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, realizó diversas compras de artículos en establecimientos de la cadena EL CORTE INGLES de la localidad de Madrid, por un valor total de 2.609.,30 euros, utilizando sin autorización de su titular la tarjeta de compras de El Corte Ingles expedida a nombre de Emilia y contra cuya cuenta bancaria se cargan los importes de las compras efectuadas con dicha tarjeta; a tal fin, la acusada estampó una firma en los talones acreditativos de cada compra una firma que hizo pasar como la de la titularidad legítima del mencionado medio de pago, tarjeta de la que no consta cómo llegó a poder de la acusada, y cuyo extravío o hurto la señora Emilia no había advertido . La señora Emilia y la acusada han sido compañeras de trabajo. No consta que la acusada presentara un documento de identidad a nombre de Emilia a los efectos de identificarse como titular de la tarjeta de crédito.

El día 17 de marzo de 2008, la acusada efectuó tres compras, por importes de 55,359, y 89 euros; el día 18 de marzo de 2008, la acusada efectuó tres compras, por importes de 101,90,582,40, y 739 euros; y el día 19 de marzo de 2008 efectuó una compra de 683 euros; ese mismo día, al tratar de efectuar en el mencionado establecimiento una compra por importe de 280 euros, fue sorprendida por el personal del establecimiento, los cuales procedieron a dar cuenta de los hechos a la Comisaría de Policía Nacional, quienes procedieron a la detención de la acusada.

La acusada, con fecha 28 de marzo de 2008, ha efectuado entrega en efectivo metálico a el Corte Ingles por importe de 2.609,30 euros, a los fines de reintegrar el importe total de las compras efectuadas los días 17, 18 y 19 de marzo de 2.008.

Y el fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a a Sara , mayor de edad, nacida el 8 de julio de 1966, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , hija de Julio Y de María Luisa, con domicilio en la DIRECCION000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil prevista y penado en el artículo 390 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa a razón de 9 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el Rollo nº 106/11 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Hechos

UNICO.- Se aceptan íntegramente los contenidos en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de la acusada Sara , invoca la indebida aplicación de los arts. 390.1 en relación con el art. 392 y 74 en concurso con el art. 77,248, 249 y 74 del C. penal , por entender que no concurren los requisitos de los delitos de estafa y falsedad que se imputan a la acusada

Así, la parte apelante cuestiona especialmente la existencia del engaño bastante como elemento esencial del delito de estafa en consideración al lugar en donde se produjeron los hechos, a las personas intervinientes y a las cautelas que se deben adoptar cuando se utiliza una tarjeta de crédito para el pago de los efectos adquiridos.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 30-03-1996 , 17-06-1997 , 4-02-2011 , 14-07-2005 y 22 -12-2009, declaran que el requisito fundamental de la estafa es el engaño que habrá de ser antecedente, causante y bastante, y cuando se proyecta hacia las relaciones contractuales se deben valorar todas las circunstancias concurrentes para comprobar si una de las personas ha sufrido engaño de tal trascendencia y efectividad que realmente fue definitivo para influir en la toma de decisión de la parte que, posteriormente, se considera engañada.

El engaño "bastante" debe valorarse "intuitu personae", teniendo en cuenta las condiciones personales y culturales del sujeto afectado y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( S.T.S. 26-06-200 , 4-02-2002 - y 2-01-2003 ).

Por tanto, el engaño debe ser bastante para producir error en otra persona, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, increible o incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambito social y cultural en que se realiza el negocio. En definitiva, el engaño deber ser antecedente , causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( S.T.S 4-02-2002 Y 29-06-2002 ).

SEGUNDO.- A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta y a la vista de los caracteres que ha de tener el engaño como núcleo del delito de estafa, es preciso subrayar que a la acusada se le imputa el haber realizado varias compras de artículos en establecimientos de El Corte Ingles, utilizando, sin la autorización de su titular, la tarjeta de compras de El Corte Ingles, expedida a nombre de Emilia , y contra su cuenta bancaria se cargan los importes de las compras efectuadas con dicha tarjeta. A tal fin la acusada estampó una firma en los talones acreditativos de cada compra que hizo pagar como la titular legítima de la tarjeta. No consta que la acusada presentara un documento de identidad a nombre de Emilia a los efectos de identificarse como titular de la tarjeta de crédito.

La acusada, unos días después de efectuar las compras, le entrego a El Corte Ingles 2.609,30 euros en pago del precio total de los efectos adquiridos. La Sala asume el relato fáctico de la sentencia recurrida pues responde a la prueba practicada en el acto del juicio oral, limitándose, por tanto, la cuestión debatida a determinar si concurren o no los requisitos de los delitos de estafa y falsedad por los que ha sido condenada la apelante.

En cuanto a la calibración de un engaño como bastante a los efectos de apreciación del delito de estafa como dice la S.T.S. 2-04-2001 , se plantea aquí la cuestión de si la ley penal debe proteger el patrimonio de quien crea las condiciones para la realización de los hechos que luego estima perjudiciales.

Así, en el supuesto que nos ocupa la acusada efectuó varias compras en establecimientos de El Corte Ingles, utilizando una tarjeta de crédito que no le pertenecía, sin que en ningún momento los empleados del establecimiento le exigiesen la exhibición de algún documento de identidad que le acreditase como legítima titular de la tarjeta de compra.

Como argumenta la defensa de la apelante, la actividad desplegada no requirió ningún tipo de maquinación ni de habilidad, tan solo entregar una tarjeta de crédito de un establecimiento comercial especializado al vendedor que debe saber las precauciones mínimas que tiene que adoptar para evitar la defraudación en los casos que se utilizan como medio de pago unas tarjetas de crédito cuyo uso esta sometido a unas determinadas normas, de contenido obligatorio y tan elemental como es solicitar un documento de identidad para comprobar que la persona que utiliza la tarjeta era su legítima titular.

La exigencia de identificar debidamente a la persona que utiliza la tarjeta para abonar las compras efectuadas se acentúa en este caso pues en la tarjeta de El Corte Ingles a nombre de Emilia se ha hecho constar, en el lugar destinado a la firma de la titular, con bolígrafo y letras mayúsculas, las iniciales D.N.I, con lo cual la titular le está exigiendo a el Corte Ingles que identifique debidamente con el D.N.I. a la persona que utiliza la tarjeta.

Por ello, la Sala considera que se impone la absolución de Sara por el delito continuado de estafa que venía siendo acusada puesto que los empleados del El Corte Ingles no pusieron diligencia alguna en la comprobación de la identidad de la persona que utilizó la tarjeta de crédito.

Faltando la comprobación mínima por parte de El Corte Ingles, el engaño no puede ser considerada bastante, entendiendo , por tanto, que no se dan los elementos constitutivos del delito de estafa.

TERCERO .- En cuanto al delito de falsedad documental se concreta según aparece en el relato fáctico y jurídico de la sentencia recurrida, en haber estampado una firma en los talones acreditativos de cada compra . Se trata de haber efectuado una firma ilegible, en "garabato" en los tickets de compra que la acusada hizo pasar como la de la verdadera titular de la tarjeta.

La falsedad documental exige los siguientes requisitos : 1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos del art 390 del C. Penal, 2 ) que la mutatio veritatis recaiga sobre los elementos esenciales del documento y que tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito las mutaciones de verdad inocuas o intrascendentes para la finalidad del documento, y 3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( S.T.S. 20-04-2007 ). Cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla pierde la capacidad de alterar la fe y confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos, no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( S.T.S 16-10-2003 y 7-06-2006 ).

En este caso, el primer escollo que se presenta es que solamente obra en la causa un ticket de compra y en el reverso de la tarjeta de El Corte Ingles no consta la firma de Emilia , sino las iniciales D.N.I., con lo cual difícilmente podemos sostener si la firma estampada en el mencionado ticket de compra es un firma imitada o inventada. En segundo lugar, es preciso subrayar , como ya apuntábamos anteriormente, que los empleados de El Corte Ingles que intervinieron en las compras efectuadas por la acusada no efectuaron la más mínima comprobación de que la firma estampada por la acusada en el ticket de compra coincidía con la firma de la titular de la tarjeta exigiéndole la presentación del D.N.I de Emilia , como ésta exigía al plasmar las iniciales D.N.I. en el lugar destinado a su firma.

Por tanto, si los empleados de El Corte Ingles no se dieron cuenta de la falsedad no fue debido a la perfección con la que estaba falsificada tal firma, sino a la actuación negligente de los empleados del establecimiento que aceptaron el pago mediante tarjeta sin comprobación alguna al respecto ni en lo que se refiere a la identidad de la persona que utilizaba las tarjeta ni en lo que se refiere a la correspondencia de la firma estampada con la de su titular, incumpliendo, además, la voluntad de la titular de exhibir el D.N.I cuando se utilizaba la tarjeta.

Por consiguiente , la conducta desplegada por la acusada en los términos que vienen expuestos en la sentencia recurrida carece de relevancia penal por resultar inidonea para lesionar el bien jurídico protegido pues una simple comprobación por parte de los empleados, cotejándola con el D.N.I de Emilia , hubiese sido suficiente para descubrir que la acusada no era titular de la tarjeta.

Por otro lado, tampoco se puede pasar por alto que el El Corte Ingles en su escrito de fecha 28-03-2008 (fólio 38) certificó que Sara había entregado el día 28-03-2008, la cantidad de 2.609,30 euros para la cancelación total de las compras cargadas en la mencionada tarjeta los días 17, 18 y 19 de Marzo de 2.008, añadiendo que "cuando el Juzgado correspondiente nos ofrezca las acciones civiles y penales informaremos de la citada entrega y desistiremos de las acciones ", con lo cual también se pone de manifiesto por parte del sujeto pasivo, la irrelevancia penal de los hechos enjuiciados.

Procede, por lo expuesto, absolver libremente a Sara del delito continuado de falsedad en documento mercantil y continuado de estafa, declarando de oficio las costas del juicio.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y ss de la L.E.Crim .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Pujol Varela en representación de Sara , contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el Juicio Oral 99/09, revocamos la misma y, en su lugar, absolvemos libremente a Sara del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de estafa que venía condenada, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid__________________Repito fe.