Sentencia Penal Nº 743/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 213/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: 213/12 J

P.A.: 289/09

Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 743

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Don Jaume Rodés Ferrández

En Barcelona, diecinueve de julio de dos mil doce

VISTO ante esta Sección el rollo formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Luis Samarra Gallach en representación de Mateo , bajo la dirección del Letrado Juan Carlos Somalo, contra la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 289/09, seguido por un delito de falsedad y estafa, en el que es parte apelada el Ministerio Fiscal y DECATHLON ESPAÑA, S.A. como acusación particular representada por el Procurador Javier Manjarín Albert y bajo la dirección del Letrado Álvaro Jiménez de la Iglesia.

Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON Jaume Rodés Ferrández, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los hechos a continuación transcritos:

"Ha resultado probado que el acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que prestaba sus servicios como cajero en el establecimiento comercial "Decathlon", sito en la plaza Villa de Madrid, de la ciudad de Barcelona, y actuando guiado por el propósito de lucrarse, efectuó en diversas fechas comprendidas entre los días 27 de junio de 2006 y 22 de agosto de 2006, devoluciones ficticias de artículos que supuestamente se habían vendido en dicho establecimiento, con la finalidad de adueñarse del dinero en efectivo correspondiente a su precio de venta al público, que sustraía de la caja desde donde trabajaba. Tales devoluciones las registraba en la base de datos del sistema informático, emitiendo el correspondiente ticket donde constaba la supuesta anulación de la transacción junto con la clave informática del acusado, el producto supuestamente adquirido y devuelto, su referencia de almacén y precio, el pago en efectivo, el día y hora de la transacción, el nombre del empleado, el número de caja y la identificación del establecimiento comercial desde donde se efectuaba, todo ello a fin de evitar que se descubrieran las sustracciones de dinero que realizaba.

Concretamente el acusado efectuó un total de once devoluciones simuladas del producto GPS Explorist 600, con código 29503, cuyo precio de venta al público era de 499,90 € por unidad, en los días 28-06-06 a las 18,22 horas, 22-07-06 a las 19,11 horas, 25-07-06 a las 20,17 horas, 28-07-06 a las 20,22 horas, 08-08-06 a las 20,40 horas, 11-08-06 a las 20,52 horas, 14-08-06 a las 20,11 horas, 16-08-06 a las 20,39 horas, 19-08-06 a las 18,44 horas y a las 18,54 horas y 22-08-06 a las 20,48 horas. En todos los casos registró dichas supuestas operaciones en el sistema informático y confeccionando los correspondientes tickets acreditativos de las mismas en los términos antes señalados, dando lugar al correspondiente desfase entre los productos GPS que constaban en el stock informático y los que, una vez contabilizados físicamente, existían en la realidad, cogiendo de la caja a continuación las referidas sumas de dinero, que incorporó definitivamente a su patrimonio.

Asimismo, el acusado, actuando con idéntica intención de enriquecimiento, los días 27-06-06 a las 15,58 horas, 28-06-06 a las 15,51 horas, 29-06-06 a las 16,33 horas, a las 17,11 horas ya las 17,59 horas, 01-07-06 a las 19,53 horas y a las 20,17 horas, 02-07-06 a las 18.07 horas, 03-07-06 a las 18,43 horas, a las 19,08 horas, a las 19,54 horas, a las 20,33 horas y a las 20,38 horas, 04-07-06 a las 20,47 horas, a las 21,02 horas y a las 21,37 horas, 05-07-06 a las 19,06 horas y a las 20,38 horas, 21-07- 06 a las 16,40 horas en dos ocasiones, a las 18,20 horas y a las 19,00 horas, 22-07-06 a las 16,03 horas, a las 18,20 horas y a las 19,41 horas, 24-07-06 a las 15,33 horas, a las 16,33 horas, a las 17,16 horas, a las 19,04 horas, a las 19,05 horas, a las 19,45 horas, a las 20,09 horas y a las 20,26 horas, 25-07-06 a las 18,29 horas, a las 18,56 horas, a las 19,25 horas, a las 19,44 horas y a las 20,10 horas, 26-07-06 a las 18,30 horas, a las 18,55 horas, a las 19,44 horas, a las 20,06 horas y a las 20,38 horas, 29 07-06 a las 16,15 horas ya las 21,04 horas, 08-08-06 a las 19,45 horas, a las 20,11 horas y a las 21,37 horas, 10-08- 06 a las 11,53 horas, a las 14,10 horas, a las 14,11 horas, a las 14,30 horas y a las 15,19 horas, 11-08-06 a las 19,45 horas, a las 20,11 horas, ya las 21,08 horas, 14.08.06 a las 19,14 horas y a las 20,35 horas, 16-08-06 a las 16,46 horas, a las 17,14 horas, a las 17,36 horas, a las 17,58 horas ya las 20,41 horas, 19-08-06 a las 16,42 horas, a las 18,51 horas, a las 19,58 horas, a las 20,23 horas y a las 20,24 horas, efectuó un total de 69 devoluciones ficticias de diversos productos por un importe total de 2.739,20 euros, operaciones que registró asimismo en la base de datos del sistema informático emitiendo los tickets correspondientes en los que hacía constar los datos ya señalados, ocasionando desfases entre el stock informático y el stock físico, haciendo suyas, seguidamente, las sumas de dinero en efectivo correspondientes al precio de venta al público de los artículos supuestamente devueltos, que cogía de la caja donde trabajaba, e incorporándolas a su patrimonio.

El perjuicio irrogado por el acusado a la mercantil "Decathlon España, S.A." asciende a un total de 8.238,10 euros."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE CONDENO A Mateo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y ONCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno igualmente al acusado al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En el orden civil condeno al acusado a indemnizar a Decathlon S.A. en la persona de su legal representante en la cantidad de 8.238,10 euros, más intereses legales."

TERCERO.- La sentencia fue notificada la sentencia a las partes. La representación de Mateo interpuso recurso de apelación en el que, después de alegar los fundamentos que tuvo por convenientes, solicitó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la absolución del recurrente y (sic) de entenderse su autoría en la comisión de un delito de apropiación indebida, absolviendo al mismo de falsedad de documento mercantil a que también ha sido condenado, estableciendo en tal caso la pena de un año de prisión y de inhabilitación para el derecho de sufragio, con todos los pronunciamientos favorables. Mediante otrosí interesó la práctica de la prueba pericial contable solicitada por la Fiscalía y esta parte reitera la misma, y la celebración de vista por entenderla necesaria ( artículo 790 y 791.1 LECrim ).

CUARTO.- Tras la admisión a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes a fin de que, en el término legal, alegasen lo pertinente en defensa de sus derechos. A continuación las actuaciones se elevaron a esta Audiencia para su resolución.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

SEXTO.- Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede resolver en primer lugar las peticiones que formula el apelante en su recurso. Interesa la práctica de la prueba pericial contable y la celebración de vista en esta alzada por entenderla necesaria ( artículos 790 y 791.1 LECrim ).

Cabe recordar que el artículo 786 de la LECrim prevé que al comienzo del juicio oral puedan plantearse aquellas cuestiones previas que las partes tengan por convenientes acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas y frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Examinadas las actuaciones se observa que la referida prueba no fue propuesta por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales ni, por ende, se admitió como medio probatorio en Auto de 05/09/2011. Tampoco se reivindicó su práctica en el trámite de cuestiones lo que evidencia, en definitiva, un absoluto aquietamiento del recurrente al resultado de la prueba efectivamente admitida, no impugnada y practicada en el acto del plenario, sin que de ello pueda derivarse una infracción de normas del ordenamiento jurídico ni quebranto alguno generador de indefensión ( artículo 24.2 CE ) susceptible de nulidad; razón por la cual no ha lugar a acceder en esta alzada a la realización de la meritada prueba.

Por lo demás, este Tribunal dispone de los esenciales elementos para resolver el recurso, lo que hace innecesaria la celebración de la vista interesada.

SEGUNDO.- El apelante aduce, en síntesis: 1º) Incorrecta valoración de lal prueba y de los hechos probados. 2º) Existencia vinculante de la sentencia dictada un proceso laboral previo por despido por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona autos 742/06 en cuanto a lo en ella declarado probado generadora de indefensión. 3º) Infracción de derecho sustantivo al no estar en presencia de un delito de falsedad de documento mercantil. 4º) Falta de apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º CP por dilaciones indebidas por el retraso habido desde que se inició el procedimiento.

TERCERO.- Respecto al invocado error en la apreciación del la prueba cabe señalar que el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Revisadas las actuaciones se comprueba que el acusado conocía perfectamente la operativa procedimental que debía seguirse para la devolución de material previamente adquirido en el establecimiento o en cualquier otro de la misma cadena. Para ello era necesaria la intervención de un supervisor y en modo alguno puede soslayarse que el acusado admitió llanamente haber efectuado una devolución de un GPS (sin la mediación/control de un supervisor) si bien en su descargo explicó que se trataba de regalo para un amigo y que tenía intención de pagarlo. No existe, sin embargo, testimonio alguno que apoye la versión del acusado atinente a que su contraseña personal fuera conocida por otros compañeros, como tampoco hay corroboración adyacente que dejara efectiva constancia de un eventual intercambio de su clave o código de acceso con otros cajeros y en tal sentido lo atestiguaron la Sra. Soledad , descubridora de las divergencias en las devoluciones de los GPS y la Sra. María Dolores .

De la documental se extrae que en los recibos y tickets de devolución de cada una de las devoluciones figura como empleado Mateo . (folios 30 a 110) y que las fechas en que aquéllas se realizaron coinciden con los planes de trabajo semanal del acusado (folios 24 a 29), debiéndose recordar que las dos testigos aseveraron que la clave de cada cajero es personal e intransferible. A ello hay que añadir, como recoge la sentencia, que la testigo Doña. María Dolores dijo que en el período de ocurrencia de los hechos había un código genérico de supervisión ("0000") pero que las devoluciones siempre debían de hacerse en recepción y no en la caja.

El acusado, según sus propias palabras, se "derrumbó" al decirle en una reunión que habían detectado su ilícita actuación y en la que le exhibieron de los documentos de las operaciones realizadas; abatimiento que fue reafirmado por Doña. María Dolores - presente en la reunión - al atestiguar que "primero lo negó y después se derrumbó y dijo que lo había hecho por un amigo".

De lo expuesto se colige que el juez a quo no toma como único elemento decisivo para el dictado de su pronunciamiento el documento de reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado (f. 23) sino el resultado analizado del acervo probatorio - declaraciones, testifical y documental - desplegado por cada una de las partes a su presencia en el juicio oral sometido a los principios de inmediación y contradicción, sin apreciar duda alguna ni advertir signos que le autorizaran desconfiar de la credibilidad de los testigos ni atisbó indicios de posibles motivos espurios o de resentimiento que pudieran impulsar a aquéllos a perjudicarle, pese a la distinta interpretación del recurrente.

CUARTO.- La Sentencia de 27 de marzo de 1995 del Tribunal Supremo declara que "constituye doctrina judicial consagrada y pacífica : a) Que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedentes y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo rigor en la valoración de las pruebas (Cfr. sentencias del TS de 4 de noviembre de 1987 , 14 de febrero de 1989 y 12 de marzo de 1992 , entre otras muchas)".

Proyectado lo que precede al presente caso, el motivo deducido por el recurrente sobre la vinculación de la sentencia dictada en el proceso laboral previo por despido por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona autos 742/06, no puede prosperar. No puede sostenerse que el Tribunal sentenciador esté vinculado por la decisión que se adoptó por dicho órgano jurisdiccional dado que el juez a quo alcanzó su convicción tras escuchar los testimonios depuestos en el acto del plenario y examinar la documentación aportada y de todo ello realiza una valoración que se presenta acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y de ningún modo puede ser calificada de arbitraria.

Por lo que antecede, debe concluirse que se ha practicado actividad probatoria idónea para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E . acreditativa de los hechos motivadores de la acusación de la que deriva la sanción punitiva impuesta.

QUINTO.- En cuando a la invocada la existencia de dilaciones indebidas señalar que en el FJ 4º no se apreciaron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no postularlas las partes en sus conclusiones (salvo la agravante de abuso de confianza propugnada por el Ministerio Fiscal exclusivamente en referencia al delito de hurto calificado en forma alternativa por la que no recae condena), por lo que no es posible apreciar per saltum una circunstancia que no haya sido previamente planteada y examinada por el órgano sentenciador, debiéndose estar a la regla general para la aplicación de las penas.

SEXTO.- El apelante interesa, alternativamente, que se condene sólo por la comisión de un delito de apropiación indebida, absolviendo al acusado del delito de falsedad de documento mercantil, a la pena de un año de prisión y de inhabilitación para el derecho de sufragio, petición que no puede ser acogida tal como se razona en el FJ 5º de la Sentencia al tratarse de un delito continuado de falsedad de los artículos 392 , 390.1.2°, en concurso ideal de delitos del artículo 77 con un delito continuado de apropiación indebida (atendiendo al criterio de unidad natural de acción), de los artículos 252 y 74 del Código Penal , concluyendo, como así es, que resulta más beneficioso para el reo la imposición de la pena correspondiente al delito más grave -la falsedad- (prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses) en su mitad superior -por la continuidad delictiva- y en su mitad superior (prisión de 2 años, 4 meses y 15 días, y multa de 9 a 12 meses), que no penando por separado las infracciones.

Establecido esto, este Tribunal atendiendo ponderadamente a las circunstancias personales del acusado, a la gravedad de los hechos y dentro del referido marco penológico de prisión de 2 años, 4 meses y 15 días, y multa de 9 a 12 meses, fija la pena a imponer en dos años y cinco meses de prisión y nueve meses de multa.

En este contexto, procede estimar en parte el recurso.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mateo , bajo la dirección del Letrado Juan Carlos Somalo, contra la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 289/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS la misma en el único sentido de condenar a Mateo a las pena DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de aquella resolución, declarando de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.