Sentencia Penal Nº 743/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 43/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 43/17-J.
Diligencias Previas 967/16
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona.
S E N T E N C I A 743
Ilmos Srs Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
Dª. Carmen Hita Martiz
Dª. María Rosa Fernández Palma
En Barcelona, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en
juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 967/16. Procedimiento Abreviado 43/17, sobre delitos de
estafa y otros, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, contra Don Isidro , NIE NUM000
, nacido el NUM001 de 1993, hijo de Onesimo y Marisa , natural de Zammouri (Argelia) y vecino de
Barcelona, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de agosto de 2016,
representado por la Procurador Doña Elisa Rodés Casas y defendido por el Letrado Don Carlos Echavarri
Paniagua, Don Modesto DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1995, hijo de Serafin y Sabina , natural y
vecino de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa representado por
el Procurador Don Daniel Collado Matillas y defendido por el Letrado Don Javier Escalza Rueda y Doña Marí
Trini DNI NUM004 nacida el NUM005 de 1991, hija de Carlos Antonio y María Inés , natural de Esplugues
de Llobregat (Barcelona) y vecina de L#Hospitalet de Llobregat (Barcelona), de solvencia no determinada y en
libertad provisional por esta causa representada por la Procurador Doña Iris María Vega Cantero y defendida
por el Letrado Don Óscar Oliva Roig habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en calidad de acusación
particular Doña Ángela representada por la Procurador Doña Araceli García Gómez y defendida por el
Letrado Don Enrique Villanueva Piquer, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 9 de octubre de 2017, con el resultado que consta en el sistema de grabación Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 43/17 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, Diligencias Previas 967/16, ingresado el 28 de abril de 2017 por delito de estafa y otros, en que figuran como acusados Don Isidro , Don Modesto y Doña Marí Trini , debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74, todos del Cº Penal , b) un delito de estafa intentado de los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del mismo Cº, c ) un delito continuado de estafa agravado de los arts. 248.1, 250.1.5ª y 74 del mismo Cº y d) un delito de hurto agravado de los arts. 234.1 y 235.1.6ª del mismo Cº. El acusado Sr. Isidro es autor de todos los delitos indicados, el Sr. Modesto es coautor del delito b) y la acusada Sra. Marí Trini responde de los delitos a, c, y d en calidad de partícipe a titulo lucrativo conforme a lo dispuesto en el art. 122 del mismo Cº. Respecto del Sr.

Isidro y en las dos estafes concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo Cº y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás casos. Solicita para el Sr.

Isidro por el delito a) la pena de tres años de prisión, por el delito c) seis años de prisión y por el delito d) 3 años de prisión. Solicita para el Sr. Modesto por el delito b) cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio passivo durante el tiempo de la condena. Procede acordar respecto de dichos dos acusados la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional una vez cumplidas las 2/3 partes de la pena impuesta sustituyéndose el resto con una prohibición de regreso en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 89.5 del mismo Cº. Incluso de no haber cumplido dichas dos terceras partes en prisión se procederá a la expulsión caso de ser clasificados en tercer grado o se acceda a la libertad condicional conforme al art. 89.1 último inciso del mismo Cº. Asimismo deberán abonar las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil los Sres Isidro y Marí Trini deberán indemnizar al Sr. Feliciano en la cantidad de 11.500 euros y a la Sra. Ángela en 67.905'61 euros más 1.400 euros por las joyas no recuperadas y el interés legal de ambas sumas hasta su completo pago.

La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como legalmente constitutivos de los siguientes delitos: a) delito continuado de estafa agravada de los arts. 248,1 2C , 250.1.4 ª y 5 ª y 74 todos del Cº Penal , b) delito de hurto agravado de los arts. 234.1 y 235.1.6ª ambos del mismo Cº y c) un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1. del mismo Cº Es autor de los dos primeros Isidro y es autora del segundo y del tercero Marí Trini . Concurren respecto del Sr Isidro las circunstancias agravantes de reincidencia y de abuso de confianza del art. 22.6 y 8 del mismo Cº. Procede imponer las siguientes penas: al Sr. Isidro por el delito a) seis años de prisión y accesorias; por el delito b) tres años de prisión y accesorias; a la Sra.

Marí Trini por el delito b) la pena de un año de prisión y accesorias y por el delito c) tres años de prisión.

Procede acordar respecto de dichos dos acusados la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional una vez cumplidas las 2/3 partes de la pena impuesta sustituyéndose el resto con una prohibición de regresso en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 89.5 del mismo Cº. Incluso de no haber cumplido dichas dos terceras partes en prisión se procederá a la expulsión caso de ser clasificados en tercer grado o se acceda a la libertad condicional conforme al art.

89.1 último inciso del mismo Cº. Los acusados deberán satisfacer solidariamente a la Sra. Ángela en la suma de 67.905'61 euros más 1.400 euros por las joyas no recuperadas, más las costas legales incluidas las devengadas por la acusación particular.

Las defensas en el mismo trámite solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos y la declaración de las costas de oficio.

HECHOS PROBADOS 1.- Sobre el mes de junio de 2016 el acusado Isidro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 6 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona como autor de un delito de estafa a la pena de un año y nueve meses de prisión, convenció a Feliciano aprovechándose de la limitación de sus facultades que vívía solo y haciéndole pensar que estaba destinado al pago de unos gastos a favor de una compañia de luz o de gas para que le entregase determinadas sumas que previamente había extraído de la cuenta que tenia domiciliada en la Caixa de Catalunya. Así el 16 de agosto de la sucursal 610, en Barcelona, extrajo 4.500 euros, el día siguiente de la misma sucursal 5.000 euros y de la sucursal 0623 el mismo día 3.500 euros.

Al procederse a la detención de dicho acusado, cuando el Sr. Feliciano le acababa de entregar dichos 3500 euros, éstos fueron recuperados y entregados a su propietario juntos con los 5000 euros objeto del reintegro del mismo día, antes mencionado, que aún tenia en su poder.

No consta con claridad que el también acusado Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en alguno de los hechos antes descritos.

2.- Desde el mes de diciembre de 2015 el Sr. Isidro había mantenido una relación de amistad con Ángela , que también vívía sola, explicándole que había quedado sin trabajo, le iban a desahuciar y carecía de família ya que sus padres habían fallecido. Al ganarse su confianza consiguió que le entregase diferentes cantidades de dinero bien con la promesa de una inversión ventajosa con un interés del 17% a través de un amigo suyo bien para matricularse en un curso de formación con el que conseguiría trabajo explicaciones ambas que no correspondían con la realidad. Aprovechándose de la misma confianza la Sra. Ángela le entrego las siguientes tarjetas: la número NUM006 asociada a la cuenta NUM007 de la entidad BBVA y la tarjeta NUM008 asociada con la cuenta NUM008 de la Caixa de Catalunya extrayendo hasta el 18 de agosto de 2016 un total de 67.905'61 euros.

3.- Asimismo aprovechando la misma confianza y acceso a la vivienda de la Sra. Ángela el Sr. Isidro entre diciembre de 2015 y agosto de 2016 se apoderó de joyas propiedad de ésta que guardaba en una caja en dicha vivienda recuperándose con ocasión de la entrada y registro practicados en el domicilio del acusado parte de las mismas por valor de 5.700 euros y no recuperándose el resto por valor de 1.400 euros.

4.- La acusada Felicidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental del Sr.

Isidro se benefició del dinero obtenido por éste si bien no consta suficientemente que participara en alguna de las actividades antes descritas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados y relacionados en el apartado 1 del Antecedente de Hechos Probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Cº Penal en relación con el art. 249 del mismo Cº ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva que, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal con anterioridad haciéndose eco de una conocida doctrina jurisprudencial sobre la materia, pueden concretarse en los siguientes: 1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y 4. Ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante que en estos casos se derivan del mismo enriquecimiento en perjuicio de la empresa suministradora.

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16- 10-92, 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario , de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular , las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

Ahora bien este deber de autoprotección debe ser objeto de la correspondiente ponderación habida cuenta de las circunstancias de cada caso de forma que puede cometerse dicho delito incluso si no se realizan comprobaciones que podían haber evitado el fraude. Una conocida doctrina jurisprudencial más reciente ha matizado dicha exigencia de autoprotección. Así la STS de 31de mayo de 2011 establece que la diligencia exigible a la víctima para la evitación del error dependerá del caso concreto y 'de acuerdo con las pautas sociales enla situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado' y en el mismo sentido la STS de 15 de noviembre indica que el principio de autoprotección de la víctima no puede ser interpretado de forma que desplace 'al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima' Las SSTS de 16 de julio y 24 de septiembre de 2008 han insistido en que la atipicidad derivada de la falta de diligencia debida de la víctima solo se produce en el caso de engaños burdos o groseros. Las más recientes de 15 de abril y 26 de mayo de 2014 ha insistido en que dicha atipicidad del engaño solo se produce en casos excepcionales. Resulta de especial interés dadas las concretas circunstancias de las víctimas a las que se hará referencia las SSTS de 23 de octubre de 2007 y 21 de julio de 2010 en el sentido de que en la valoración de la idoneidad del engaño es relevante el aprovecahmiento de la especial debilidad de la víctima como, a título de ejemplo, la derivada de su escasa preparación intelectual de forma que ' lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación podría serlo si el sujeto carece de esta capacidad.



SEGUNDO.- Dicho delito se cometió con el carácter de continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74 del Cº Penal ya que el acusado actuó tanto con unidad de propósito como con aprovechamiento de la misma ocasión dándose también una identidad del bien jurídico protegido, del sujeto pasivo y cierta unidad temporal.

En consecuencia y conforme a lo establecido en el mismo precepto se deberá imponer la pena en atención a la totalidad de los importes estafados.



TERCERO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos debe hacerse referencia en primer lugar al testimonio del Sr. Feliciano . Si bien éste ofrece lagunas de memoria, razón por la cual no sabe precisar todas las sumas concretamente objeto de reintegro y posteriormente entregadas al acusad,o si cita la de 4.500 euros dato que se ve apoyada por la prueba documental obrante a los folios 118 a 121 que no se discute conforme al cual el día anterior a la detención de los acusados se produjo un reintegro en la cuenta ya citada. Si bien no precisó el importe de las sumas entregadas el mismo día de la detención sí admite que entregó al Sr. Isidro una cantidad para pago de suministros de gas o electricidad. y la doble entrega realizada el mismo día refuerza tanto por la prueba documental obrante a los mismos folios antes citados como por el testimonio de los Mossos d' Esquadra números NUM009 y NUM010 que intervinieron en la detención. Dichos agentes relatan como pueden ven como el Sr. Feliciano entrega un sobre a dicho acusado que le sería intervenido y resultaria contener 3.500 euros y, al procederse a su registro personal, se encuentra en su poder otros 5.000 euros de forma que ambas sumas corresponden con las que habían sido objeto de los reintegros anteriores. Asimismo la víctima explica a los agentes que los acusados son de 'Gas Natural' y el dinero es para cancelar un contrato de lo que no hay constancia alguna. Por otro lado el propio acusado Sr. Isidro no discute la entrega de las sumas que le fueron intervenidas si bien pretende que fueron una retribución por unas faenas caseras realizadas pero aparte de no corresponderse con el total del dinero entregado en dos días seguidos se contradice con lo expuesto por los testigos sobre la explicación dada por la víctima sobre el destino del dinero a lo que ya se ha hecho referencia no existiendo prueba alguna de las facturas de gas o electricidad a cuyo pago supuestamente estaban destinadas. El engaño no solo fue favorecido por el hecho de que el Sr. Feliciano era una persona que vivia sola de forma que no podia contrastar la información que le facilitaba el acusado sino que, además, según resulta del informe medico forense obrante en la causa -folios 311 y 312- el engaño se veía favorecido por el hecho de que la sintomatología propia de una esquizofrènia de larga evolución que le afectaba determinaba una mayor vulnerabilidad a ser engañado.

Conforme a lo antes expuesto no se ha entendido probado el apoderamiento mediante engaño de los 7.500 euros a los que ya ha hecho referencia pues el perjudicado nada manifestó sobre dicha entrega y no hay constancia documental de la misma. Por otro lado su dificultad en recordar los números, patente a lo largo de su interrogatorio en el acto de la vista que, obviamente, también pudo ser apreciado por el acusado le impedía comprobar que los pagos no eran duplicados.



CUARTO.- Los hechos recogidos en el apartado 2 del citado Antecedente de Hechos Probados son constitutivos del mismo delito de estafa entendiendo que en este caso la prueba de cargo se concreta en primer lugar el testimonio de la perjudicada en el acto de la vista oral en la hace mención de una relación de confianza a lo largo de casi un año que se inicia con una oferta del acusado para solucionar un problema en relación con una factura de la entidad Endesa. La voluntad engañosa ya desde el inicio de tal relación se confirma por lo manifestado por el agente NUM009 cuando el Sr. Isidro , al apercibirse que los agentes están mirando su teléfono comenta que si se lo miran 'está jodido' expresión que debe ponerse en relación con el hecho de que a través de dicho aparato se podia llegar al conocimiento de las múltiples llamadas entre el acusado y la Sra. Ángela y la naturaleza de su relación como así ocurrió. La Sra. Ángela también vivia sola y tal como indica el médico forense en su informe de 6 de octubre de 2017, que asimismo tiene el valor de prueba pericial documentada presenta un deterioro cognitivo leve sin repercusión significativa ni en la esfera clínica (demencia) ni en la esfera de autogobierno (toma de decisiones, discernimiento) precisando que el citado deterioro cognitivo leve en su contexto de relativo aislamiento social puede contribuir a hacerla más vulnerable al engaño y esta vulnerabilidad es la que también ha observado el Tribunal a través de las explicaciones dadas por la perjudicada según la cual el Sr. Isidro , quien se hace llamar engañosamente Edmundo , toma contacto con la misma en la forma ya citada atribuyéndose falsamente una particular relación con la citada empresa Endesa que le permitiría solucionar sus problemas con la misma y a través de reiteradas visitas y relato de problemas personales también inexistentes va ganando su confianza. De la misma forma le convence de que tiene un contacto con un tal Sr. Felipe , supuestamente director de una oficina bancaria de Granollers que puede facilitarle determinadas inversiones con lo que consigue la entrega de 25.000 euros sin que haya constancia alguna de tal operación. La llamada de la Sra. Ángela al número de teléfono aportado por el acusado como correspondiente a dicho Sr. Felipe sería contestado por una persona desconocida que reforzaba el crédito que le merecía el acusado pues el interlocutor le explicaba que no debía preocuparse pues el dinero entregado como presunta inversión 'se movia'. Reforzando su credibilidad el acusado ponia al corriente a la Sra. Ángela sobre los buenos resultados de sus estudios que eran inexistentes y que ella financiaba lo que constituia uno de los engaños utilizados en tanto que se trataba de estudios que, según afirmaba falsamente el acusado, tenían por objeto conseguir el trabajo del que carecía.

En consecuencia se entiende que habida cuenta de carácter influenciable de la Sr. Ángela por las razones ya expuestas las diferentes historias -todas falsas- explicadas a la Sra. Ángela y que favorecieron suscesivas entregas de dinero e incluso la entrega de las tarjetas con su correspondiente PIN que permitirían su uso en las entidades bancarias ya mencionadas eran suficientes para mover la voluntad de dicha perjudicada.



QUINTO.- En este caso el delito se cometió también con el carácter de continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74 del Cº Penal ya que el acusado actuó con unidad de propósito y aprovechamienteo de la misma ocasión dándose también una identidad del bien jurídico protegido y del sujeto pasivo por lo que, conforme a lo establecido en el mismo precepto, se deberá imponer la pena en atención a la totalidad de los importes estafados.



SEXTO.- En relación con el anterior importe ambas acusaciones entienden de aplicación en primer lugar el subtipo agravado recogido en el art. 250.1.5ª relativo al caso en que el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros. El Ministerio Fiscal en la relación de hechos de su escrito de conclusiones hace referencia al apoderamiento por un lado de los 25.000 euros destinados a la inversión a la que se ha hecho referencia así como de 51.313'25 euros procedentes de la cuenta de la entidad BBVA y de 16.592'36 euros procedentes de la cuenta en la entidad Catalunya Caixa. Sin embargo a la hora de establecer la correspondiente responsabilidad civil la limita a estas dos últimas cantidades, es decir, omitiendo los citados 25.000. En lo que respecta a la acusación particular en la relación de hechos objeto de acusación también hace referencia a los mencionados 25.000 euros y en sus conclusiones no precisa las concretas sumas detraídas de cada una de las dos entidadas mencionades si bien a la hora de concretar su petición en materia de responsabilidad civil coincide con la formulada por la acusación pública por lo que también omite los citados 25.000 euros. Si bien dicha acusación modificó sus conclusiones provisionales al formular las definitivas no hizo modificación alguna sobre este particular.

Entiende el Tribunal que sin perjuicio de que a la hora de relatar los hechos correspondientes en los escritos de calificación hubiera sido deseable una mayor precisión sobre este particular dicha falta de coherencia tiene su explicación en el escrito de fecha 6 de febrero de 2017 presentado por dicha parte perjudicada conforme al cual dicha suma de 25.000 euros debe incluirse dentro de la que la propia perjudicada retiró personalmente en diverses ocasiones para su posterior entrega al acusado y que procedía tanto de la cuenta del BBVA como de la Caixa de Catalunya existiendo una suma diferente que correspondía a las cantidades que retiró el acusado de las mismas entidades al disponer de las correspondientes tarjetas y conocer en cada caso del PIN todo ello formando parte del mismo plan y actuación defraudatorios. La misma calificación merecen los 6..649'10 euros procedentes de la cancelación de una inversión en la Mutua General de Seguros que, recibida por la Srea. Ángela en forma de cheque e ingresada en su cuenta del BBVA que fue objeto de posterior reintegro para su entrega al mismo acusado.

Ciertamente que existe un informe policial sobre esta cuestión que, aparece incluido, junto con la documentación que la apoya en el atestado ampliatorio -diligencias 676711/2016 que obra a los folios 535 a 656 en el que se atiende a anteriores declaraciones de la Sra. Ángela sobre este particular en relación con la documentación obrante en la causa. Tras el testimonio del agente NUM011 que se ratifica en dicha perícia - que tiene el cuenta las declaraciones de la perjudicada en sede policial- y puestas en relación en el acto de la vista oral sobre las concretas sucusales en que actuaron por un lado la propia perjudicada -sucursal calle Blai esquina con la calle Cabanyes de la Caixa de Catalunya y sucursales sitas en la Avda Paralel y en la Ronda de Sant Antoni del BBVA- y por otro el acusado resulta que se se comete el grave error de computar de forma repetida los 15.200 euros procedentes de cancelaciones de depósitos en tanto que dicho importe fue ingresado en la cuenta del BBVA para su posterior entrega al acusado, error oportunamente destacado por la defensa y que reduce su fiabilidad. Por tanto al Tribunal le merecen mayor crédito las concretas sumas reclamadas por las acusaciones, por ser la perjudicada la mejor conocedora por un lado de los concretos importes entregados al Sr. Isidro a peticion del mismo y respecto de los cuales debió de realizar los correspondiente reintegros y, por otro, de los importes correspondientes a reintegros que dicho acusado realizó aprovechandose de ser poseedor de las referidas tarjetas y dicha suma supera los 50.000 euros por lo que es de aplicación el mencionado subtipo agravado.

SEPTIMO.- La acusación particular entiende igualmente de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 250.1.4ª del mismo Cº relativo al caso en que el delito 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacion económicaen que deje a la víctima o a su família'.

Entiende el Tribunal que no procede acceder a dicha petición pues, aparte de que no se aprecia una 'entidad del perjuicio' diferente a la derivada del total importe de lo ilicitamente apropiado -lo que ya es objeto de la aplicación del apartado 4º antes analizado- en lo que respecta a la 'situación econòmica' era preciso que la parte acusadora expresase claramente los hechos en que se basa tal imputación como puede ser, a titulo de ejemplo, el que se hubiera vaciado i las totalidad de las cuentas de la perjudicada y/o que careciera de otros ingresos suficientes para atender sus necesidades más elementales y nada de ésto se indica en la relación de hechos objeto de acusación por dicha parte.

Por tanto no son precisas otras consideraciones para la no aplicación de dicho precepto.

OCTAVO.- Los hechos descritos en el apartado 3 del Antecedente de Hechos Probados son constitutivos del delito de hurto previsto y penado en el art. 234 del Cº Penal ya que concurren igualmente los elementos típicos de dicha figura delictiva como son por un lado, el apoderamiento de cosa mueble ajena concretado en este caso en las joyas ya detalladas cuyo valor, tanto de las recuperadas como de las no recuperadas, no ha sido discutida siendo superior a los 400 euros. En segundo lugar el ánimo de lucro que se desprende de los mismos hechos.

En cuanto a la prueba de cargo en relación a dicho ilícito basta citar la declaración de la Sr. Ángela que niega rotundamente que las hubiese entregado voluntariamente al acusado para empeñarlas tal como éste al lega aparte de que no se acreditado gestión alguna en orden al cumplimiento del supuesto encargo. Además, de ser cierta dicha versión, el acusado podria haber explicado y justificado las circunstancias del empeño de las joyas que no pudieron ser recuperadas y hubiera comunicado a la Sra. Ángela el éxito parcial de la misión que supuestamente le había encomendado . El fácil acceso del Sr. Isidro a la vivienda de la Sra. Ángela permitía que se produjese dicho apoderamiento bien de una sola vez o aprovechando diversas ocasiones.

NOVENO.- En el presente caso concurre el subtipo agravado recogido en el art. 235.1.6ª del Cº Penal de aplicación en el caso en que cometa el hecho abusando de las circunstancias personales de la víctima lo que concurre en el presente supuesto habida cuenta de que el apoderamiento de las joyas se pudo cometer por el hecho de que, gracias a la vida solitaria y mayor credulidad de la Sra. Ángela lo que permitió que permitiese all Sr. Isidro el acceso a su vivienda en la que se encontraban las joyas sustraídas.

DÉCIMO.- Concurre en el Sr. Isidro y tanto en relación a ambos delitos de estafa la circunstancia agravante recogida en el art. 22.8 del Cº Penal habida cuenta del antecedente penal ya referido en el Antecedente de Hechos Probados y acreditado por el certificado del Registro Central de Penados obrante a los folios 191 y 192 y testimonio de la correspondiente sentencia firme -folios 365 a 370- por la comision de un delito de la misma naturaleza -estafa- y correspondiente a hechos cometidos el 9 de enero de 2014 todo ello puesto en relación con la fecha de comisión de cada uno de aquí enjuiciados. Habida cuenta de que de la referida Certificación resulta que por dicha condena se le concedieron al Sr. Isidro los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión impuesta por auto de la misma fecha de la sentencia y durante el periodo de dos años procede remitir testimonio de la presente sentencia al órgano ejecutor para que acuerde lo oportuno en relación con una eventual revocación de dicho beneficio.

Si bien la acusación particular no hace distinción alguna respecto a la aplicación de dicha circunstancia en cuanto a los delitos que debe ser aplicada entiende el Tribunal que no debe serlo al delito de hurto pues si bien ambas infracciones están incluidas en el mismo Título XIII del Libro Segundo no se entiende que sean de la misma naturaleza como también exige dicho precepto debiendo entendersese por tal el que los delitos sean homogéneos conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio bastando citar la SSTS de 12 de noviembre de 2010 y 22 de mayo de 2000 excluyéndose en ésta la homogeneidad entre el delito de robo y el de estafa. En consecuencia al no concurrir circunstancia atenuante alguna en aplicación de lo dispuesto en el art.66.1.3ª del Cº Penal las penas correspondientes a dichos delitos habrán de aplicarse en su mitad superior y respecto al hurto al no concurrir circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal es de aplicación el apartado 1.6ª del mismo precepto conforme al cual se aplicarà la pena en la extensión que se estime adecuada.

En ambos casos dentro de los márgenes legales se fijan dichas penas en la medida que se concretará en la Parte Dispositiva en atención a la gravedad de la conducta sin que se aprecien circunstancias personales a valorar.

No se entiende que concurra igualmente la circunstancia agravante de abuso de confianza recogida en el art. 22.6 del mismo Cº cuya aplicación interesa únicamente la acusación particular, también sin hacer distinción respecto a los diferentes delitos cometidos por el Sr. Isidro , pues en lo que afecta a las dos estafas precisamente la creación de una relación de confianza con la víctima forma parte de la actuación engañosa que permitió el desplazamiento patrimonial siendo por ello inherente al delito de estafa de forma que, conforme establece el art. 67 del mismo Cº, no debe tenerse en cuenta. En cuanto al delito de hurto ya se ha aplicado el subtipo agravado del art. 235.6º por lo que la aplicación de dicha agravante genérica supondría una doble penalidad por los mismos hechos.

UNDÉCIMO.- De dichos dos delitos de estafa y el de hurto es responsable en concepto de autor el acusado Isidro por haber realizado en cada uno de los casos directa, personal y materialmente los hechos que respectivamente los integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditadas dichas autorias por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

DUODÉCIMO.- Entiende el Tribunal que la prueba de cargo no es suficiente para basar una sentencia condenatoria contra el coacusado Sr. Modesto como presunto coautor del delito de estafa intentado por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Así por el testimonio los referidos agentes NUM009 y NUM010 no puede concluirse que dicho acusado hubiera participado en la actividad engañosa de su compañero. Cierto es que dicha actitud apoya un conocimiento por parte del Sr. Modesto de la ilicitud de tal actuacón y de su posterior beneficio pero ello pudiera suponer una posterior responsabilidad derivada del aprovechamiento de un acto ilicito que no ha sido objeto de acusación y nada indica sobre la anterior actuación de dicho acusado, en concreto que tuviera por objeto cooperar en el engaño de la víctima. De hecho, tanto el sobre con el dinero como el dinero en metálico ya citados son encontrados en poder del Sr. Isidro . La propia víctima indica que al Sr. Modesto le conoció por primera vez el mismo día en que se produjeron las detenciones sin hacer referencia a actuación anterior alguna siendo significativo que el sobre con el dinero objeto del último reintegro fuera entregado al Sr. Isidro . En cuanto a los objetos encontrados en el domicilio del Sr. Modesto como resultado de la diligencia de entrada y registro practicada el 18 de agosto de 2016 -folios 46 y 47- se localiza un número inhabitual de tarjetas de teléfono pero no se ha constatado relación alguna con los hechos imputados.

Por tanto el Sr. Modesto debe ser absuelto de la acusación formulada contra el mismo como presunto autor de un delito de estafa intentado.

DÉCIMO

TERCERO.- Se imputa a la acusada Sra. Felicidad , únicamente por la acusación particular la comisión en calidad de coautora del mismo delito de hurto imputado al Sr. Isidro .

Conforme a lo expuesto entiende el Tribunal que no existe constancia alguna de que la también acusada Sra. Marí Trini participara en alguna forma en el apoderamiento de las joyas. Nada se ha probado sobre la posibilidad de acceso de la misma a la vivienda o la colaboración con su compañero Sr. Isidro de alguna forma sin perjuicio de pueda incurrir en responsabilidad de otro orden tal como se hará referencia más adelante.

Por tanto dicha acusada debe ser absuelta de dicho delito.

DÉCIMO

CUARTO.- Se imputa igualmente a la acusada por la misma parte acusadora la comisión del delito de blanqueo de capitales recogido en el art. 301.1 del mismo Cº. Dicha imputación se concreta en la adquisición del vehiculo Audi TT 8656-FLP en julio de 2016 con dinero procedente de las actividades delictivas en las que se afirma que colabora gastándoselo junto con el Sr. Isidro habida cuenta de la convivencia con el mismo.

La acusada reconoce el hecho de la compra de dicho vehiculo aparte de su acreditación via documental y refiere que en realidad el vehiculo era del Sr. Isidro si bien al carecer éste de permiso de conducir lo tuvo que poner a su nombre. Sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivar por la participación en dicho acto el Tribunal entiende que en este caso la prueba de cargo no tiene la claridad y contundencia exigibles en materia penal pues para ello sería preciso establecer que el dinero utilizado en la compra procedía de la comisión de los delitos de estafa y/o hurto en que la Sra. Ángela resulta perjudicada careciendo dicha parte acusadora de legitimación suficiente para solicitar condena por el mismo delito basado en la utilización de metálico cuyo origen fuera la comisión de otros ilícitos penales aparte de no deducirse de los térmnos de dicha acusación. Entiende el Tribunal que el hecho de que la presente causa se ciña al enjuicimiento de los delitos ya indicados es compatible con la comision de otros ilícitos en fechas pròximas o incluso en la acumulación de dinero procedente de la comisión de delitos contra el patrimonio en fechas anteriores. De hecho consta en la causa que las investigaciones policiales abarcaron la eventual comisión de delitos de la misma naturaleza con otras persones, figuran diferentes detenciones policiales recientes por hechos de la misma naturaleza y los ingresos que resultan de la documentación obrante a los folios 254 a 283, 314 y 315 y 322 relativos solamente a los años 2012 a 2015 resultan unos ingresos insuficientes para cubrir las necesidades más habituales y además en sentido decreciente y no afecta a dicha posibilidad el que el resultado de dichas investigaciones no haya derivado en una imputación formal. Tampoco de la documental bancaria aportada cabe establecer una relación entre las cantidades objeto de apoderamiento en dichos delitos con el precio entregado para la compra de dicho vehiculo.

En cuanto al elemento subjetivo tipicamente establecido en dicho precepto relativo al conocimiento del origen ilícito del dinero utilizado si bien es cierto que dicha acusada podria sospechar el origen ilícito del utilizado en dicha compra habida cuenta de la carencia de medios de vida lícitos por parte de su compañero sin embargo se produce una falta probatoria similar a la antes indicada respecto al elemento objetivo.. Así, de acuerdo con los propios hechos objeto de imputación, dicho conocimiento únicamente se hace derivar del hecho de 'colaborar en la actividad delictiva de su compañero' y dicha supuesta colaboración, cuya modalidad ni siquiera se explica, daría lugar en su caso a una responsabilidad penal por la comision de dichos delitos.

Así en cuanto al delito de estafa en el que aparece como perjudicada la Sra. Ángela ello hubiera supuesto una concreta imputación penal por dicha participación lo que, significativamente, no se ha hecho y respecto al hurto de las joyas ya se ha expuesto la falta de prueba sobre la alegada participación de dicha acusada.

No corresponde al Tribunal suplir la omisión de las partes acusadoras a la hora de describir los hechos en que se apoya la comisilón de los elementos típicos del delito imputado que en el presente caso implicaban la afirmación de que dicha acusada era conocedora de los concretos ilícitos de su compañero y que, como se ha dicho, se ciñen al hecho de una supuesta participación en los mismos. Bien es cierto que también se afirma que ésta se presentó en el domicilio de la Sra. Ángela tras la detención del Sr. Isidro para que 'dijese que no robó las joyas' pero nada relevante han añadido los testigos sobre el particular por lo que no puede excluirse que, siendo ya conocedora de las diferentes imputaciones a su compañero Sr. Isidro , hiciese un intento por favorecerlo lo que es compatible con un intento de evitar un mayor perjuicio a éste habida cuenta de la relación entre ambos.

Por tanto dicha acusada debe ser absuelta de la imputación formulada contra la misma como presunta autora de dicho delito de blanqueo de capitales.

DÉCIMO

QUINTO.- Dada la condición de extranjero del Sr. Isidro y la duración total de las penas que se concretaran en la Parte Dispositiva superior a los cinco años es de aplicación el art. 89. 2 y 5 del Cº Penal y en atención de su gravedad se acuerda el cumplimiento efectivo de las 2/3 partes de la totalidad de las penas de prisión impuestas sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio nacional por el plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsion y está también procederá cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Conforme al apartado 7 del mismo precepto caso de regresar al territorio nacional antes de cumplirse el plazo de expulsión cumplirá las penas sustituidas.

DÉCIMO

SEXTO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº.

Las costas deben repartirse en función del número de delitos objeto de acusación y de los acusados que en cada caso se ha atribuido su autoría debiendo declararse de oficio en caso de absolución. Conforme a lo expuesto se ha formulado acusación por los delitos de estafa continuada, del que forma parte la tentativa de estafa, estafa agravada, hurto y blanqueo de capitales por lo que las costas deben dividirse en cuatro partes.

Dentro de las mismas se ha decretado la absolución de uno de los presuntos coautores del primer delito: el Sr. Modesto , así como uno de los presuntos coautores del tercero -Sra. Marí Trini - y también a ésta como autora del citado en cuarto lugar. Por tanto el Sr. Isidro debe satisfacer la mitad de las costas y la otra mitad debe declararse de oficio.

En dichas costas deben incluirse las devengadas por la acusación particular dada la relevancia de su intervención en lo sustancial no obstante no corresponder la presente resolución a la totalidad de las peticiones formuladas por dicha parte.

DECIMOSÉPTIMO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil y conforme a lo dispuesto en el art.

118 del mismo Cº el Sr. Isidro deberá indemnizar a los perjudicados Sres. Feliciano y Ángela en las cantidades que se indicaran y conforme a lo ya expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.

Conforme se solicita por la acusación pública entiende el Tribunal que es de aplicación en el presente caso y respecto a la Sra. Marí Trini lo dispuesto en el art. 122 del Cº Penal pues no constando ni en dicha acusada ni en el Sr. Isidro la existencia de medios de vida conocidos es obvio que, al convivir ambos, la Sra. Marí Trini sin haber particpado en lo delitos ya expuestos se lucró con las cantidades que aquel había conseguido como autor de los mismos siendo muestras de dicho aprovechamiento no solo el vehículo Audi al que ya se ha hecho referencia sino además los viajes en avión y disfrute de un seguro sobre su vivienda que se detallan en el escrito de conclusiones de la acusación particular.

Por tanto ambos acusados de forma solidaria han de responder del importe de las indemnizaciones que se indicarán.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidro , como autor responsable de: a) un delito continuado de estafa, b) un delito continuado de estafa agravada y c) un delito de hurto agravado todos ellos precedentemente definidos, con la concurrencia en los dos primeros delitos de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia a las siguientes penas: por el delito a) dos años de prisión, por el delito b) cuatro años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y por el delito c) un año y seis meses de prisión, en los tres casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se establece el cumplimiento efectivo de las 2/3 partes de la totalidad de las penas de prisión impuestas y se sustituye el resto por la expulsión del territorio nacional durante el plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsion que también procederá cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Caso de regresar al territorio nacional antes de cumplirse el plazo de expulsión el condenado cumplirá las penas sustituidas.

Deberá indemnizar a Feliciano en 4.500 euros y a Ángela en 67.905'64 euros y 1.400 euros más el interés legal de ambas sumas hasta su completo pago.

Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Modesto del delito intentado de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Marí Trini del delito de blanqueo de capitales por el venía siendo acusado por la acusación particular así como del delito de hurto ya mencionado.

El Sr. Isidro deberá abonar la mitad de las costas y de declara de oficio la otra mitad.

En dichas costas se incluirán las devengadas por la acusación particular.

A efectos de lo dispuesto en el anterior Fundamento de Derecho Décimo remitase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal 21 de Barcelona.

Notifiquese la presente resolución personalmente al acusado, a los perjudicados y a las partes personadas , con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez dias desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss de la L.E. Crim .

Así por esta nuestra sentencia , cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos , mandamos y firmamos los Magistrados del margen.