Sentencia Penal Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 97/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
ROLLO APELACIÓN NÚM. 97/2019 APPEN F
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 207/2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº. 743/19
MAGISTRADOS
MARÍA JESUS MANZANO MESEGUER
MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
CELIA CONDE PALOMANES
Barcelona, a 31 de julio de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 97/2019 APPEN F, formado para sustanciar los recursos
de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019 en el Juzgado de lo Penal núm.
1 de los de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado núm. 207/2017 seguido por un delito continuado
de quebrantamiento de medida cautelar, un delito de amenazas, un delito de injurias y un delito de daños. Uno
de los recursos fue interpuesto por el condenado en la instancia, Alfonso , representado por la Procuradora
Haydee Guadalupe Cañola Velásquez y defendido por la Letrada Lidia Macías Pla; y el otro lo interpuso la
Procuradora Joanna Lagunowicz en representación de la acusación particular Angustia , defendida por el
Letrado Josep Mª Pérez López. Es parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal.
Celia Conde Palomanes, es la Magistrada Ponente quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa
deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 y con fecha 21 de enero de 2019 se dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente: Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Alfonso como autor criminalmente responsable del delito de daños del que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales; y Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO durante igual tiempo, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y DOS DÍAS, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48.2 del Código Penal la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Angustia a una distancia mínima de 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, y lugares frecuentados por ella, y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio por tiempo de UN AÑO Y NUEVE MESES, así como al pago de las costas procesales causadas; y Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE EN DOMICILIO DIFERENTE Y ALEJADO del de Angustia , con expresa imposición de costas; y Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, formuló recurso de apelación contra la misma, el condenado en la instancia, en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, pidió que se dicte sentencia revocando la de la instancia y que se le absuelva de los delitos por los que se le condenó.

Asimismo, formuló recurso de apelación la acusación particular; y en el recurso, tras exponer los argumentos que entendió de aplicación, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de daños a la pena de 20 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.



TERCERO. - Admitidos a trámite dichos recursos se efectuó el correspondiente traslado al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos; adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso de la acusación particular y oponiéndose al de la defensa.

La defensa y la acusación particular se opusieron cada una respectivamente al recurso formulado por la otra parte.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia del siguiente tenor:
PRIMERO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Alfonso , fue notificado personalmente del Auto de fecha 9 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 en el que se le imponía la prohibición de acercarse a Angustia y a su hijo menor de edad, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ambos debiendo dejar siempre y como mínimo una distancia de MIL METROS, así como la prohibición de comunicarse con la denunciante y su hijo menor de edad ya sea por teléfono, carta o por cualquier otro medio, postal telegráfico o telemático, y bien de forma directa o por persona interpuesta, y que ese mismo día por la tarde, con la finalidad de recoger sus enseres personales, se dirigió al domicilio de su ex pareja sentimental situado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 acompañado de un amigo, y que el interior de la referida vivienda presentaba una serie de desperfectos que no han sido concretados por las acusaciones.



SEGUNDO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Alfonso , ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 14 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION002 , por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a la pena, entre otras, de nueve meses y un día de prisión, sin que dicho antecedente sea cancelable, con conocimiento del Auto de fecha 9 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 en el que se le imponía la prohibición de acercarse a Angustia y a su hijo menor de edad, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ambos debiendo dejar siempre y como mínimo una distancia de MIL METROS, así como la prohibición de comunicarse con la denunciante y su hijo menor de edad ya sea por teléfono, carta o por cualquier otro medio, postal telegráfico o telemático, y bien de forma directa o por persona interpuesta, y con intención de incumplir el referido mandato judicial, el mismo día, con ánimo de amedrentar y de ofender a su ex pareja sentimental le envió dos mensajes de audio a su teléfono móvil del siguiente tenor: 'TE VAS A CAGAR TIO, ERES LO MAS RUIN QUE HAY TIO, LO MAS RUIN, ME HAS ECHADO DE MI TRABAJO Y AHORA ME VIENES CON ESTAS COSAS, HIJA DE PUTA QUE ERES UNA FALSA, QUE ME PROMETISTE QUE ESA CASA SERÍA PARA MI Y QUE TU TE IRIAS, QUE NO LLEGO NI A VER LO HIJA DE PUTA QUE ERES, TE VAS A CAGAR TÚ Y LA OTRA, LO UNICO QUE QUEREIS ES QUE ME VAYA PRESO, ARRUINADORAS DE MI VIDA, TE VAS A CAGAR TIO, TENÍA MI CASA, TENÍA MI CURRO, ESTABA TRANQUILO, IROS A CHUPARLA, ME CAGO EN TUS MUERTOS'. 'TU PADRE SE VA A LLEVAR UN PALIZÓN ESTA NOCHE CUANDO SE VAYA A TRABAJAR A LAS 5 DE LA MAÑANA QUE TE VAS A CAGAR, PERO UN PALIZÓN QUE VAS A FLIPAR'. Y que el día 10 de febrero de 2016, con el mismo ánimo de incumplir el mandato judicial, envió desde su teléfono móvil número NUM001 al de su expareja sentimental número NUM002 una serie de mensajes de WhatsApp que fueron leídos por esta.

Fundamentos

PRIMERO-. En el recurso de apelación del acusado se invoca error en la valoración de la prueba y se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al desarrollar tal motivo de oposición se expone lo siguiente: 1) El delito de amenazas no se ha probado pues falta el dolo, y exclusivamente las manifestaciones de la denunciante no pueden desvirtuar el derecho de presunción de inocencia del recurrente. 2) Tampoco se ha probado el delito de injurias ya que la declaración de la denunciante no está avalada por ningún dato periférico de carácter objetivo. 3) Y en el caso del delito de quebrantamiento de medida cautelar falta el elemento subjetivo del tipo, por lo que tampoco procede la condena del acusado por tal delito.



SEGUNDO. - El recurso de apelación del acusado cuyos argumentos hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior no va a prosperar pues el juez contó con prueba suficiente para condenar al acusado y la valoró correctamente.

Antes de analizar las concretas cuestiones planteadas conviene recordar que para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012, (referida al recurso de casación, pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido.

La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Aplicada la anterior jurisprudencia al presente caso, el recurso no puede estimarse, y ello porque las intimidaciones e injurias vertidas por el acusado a través de un mensaje de audio que la denunciante relata en juicio están corroboradas por la existencia de ese audio igualmente escuchado en juicio; mensaje de audio, cuya autoría en el recurso ni siquiera se niega expresamente ni se impugnó en su momento a efectos de poder efectuar una pericial de voz. El contenido del audio no deja duda sobre la existencia del delito de amenazas ya que una de las expresiones que contiene el mensaje es clara, el acusado amedrenta a la denunciante con darle una paliza a su padre, expresión que resulta adecuada para perturbar el ánimo y el sentimiento de seguridad de la mujer pues se la está intimidando con agredir a su padre, persona que evidentemente se encuentra dentro del círculo familiar señalado en el artículo 169 del CP. De tal expresión ( tu padre se va a llevar un palizón esta noche cuando se vaya a trabajar a las 5 de la mañana que te vas a cagar, pero un palizón que vas a flipar) se infiere sin dificultad el dolo que requiere el tipo consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, ya que ninguna otra intención puede verse en proferir tal expresión teniendo en cuenta el contenido del mensaje, un mensaje claramente ofensivo e intimidante; el tono empleado por el acusado que se aprecia en la audición del mensaje; y el momento en que se envía, el mismo día que le han impuesto al acusado una prohibición de acercamiento y comunicación a la mujer tras una denuncia de ésta.

Asimismo, es evidente que algunas de las locuciones que contiene el mensaje constituyen un delito leve de vejaciones, al ser objetiva y claramente ofensivas, por ejemplo, el acusado le llama a la denunciante en ese mensaje hija de puta.

Con respecto al delito de quebrantamiento se cuestiona en el recurso solo el elemento subjetivo del tipo en coherencia con lo expuesto por el propio acusado que admite que tras el auto que le prohibía acercarse y comunicarse con su expareja le envió algún mensaje escrito a través de WhatsApp, pero se justifica diciendo que él creía que no podía acercarse a su expareja, aunque sí comunicarse con ella. Esta alegación del recurrente no puede asumirse porque, tal y como expone el juez en la sentencia recurrida, en el auto de fecha 9 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 consta claramente que el apelante no solo no podía acercarse a la mujer sino tampoco comunicarse ella ya sea por teléfono, carta o por cualquier otro medio postal telegráfico o telemático, y bien de forma directa o por persona interpuesta; y este auto fue notificado personalmente al acusado el mismo día que se dictó es decir el 9/2/2016 tal y como figura en la página 58 de la causa. Consecuentemente el acusado era conocedor de ambas prohibiciones, y aun así se comunicó vía WhatsApp con su expareja al día siguiente del dictado del auto. Además es relevante para valorar el dolo (el dolo en este delito solo exige conocimiento de la vigencia de la medida cautelar que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna) que el apelante cuando se dictó el auto que le impedía acercase y comunicarse con su expareja ya había sido condenado por un delito de quebrantamiento anteriormente, de hecho en la sentencia se le aprecia la agravante de reincidencia, con lo que no resulta creíble que no se leyera correctamente el auto que le imponía una prohibición de acercamiento y comunicación.

Por todo ello no cabe más que desestimar el recurso de apelación del acusado y confirmar su condena.



TERCERO. - El recurso de la acusación particular corre la misma suerte esquiva que el del acusado.

En este recurso la acusación particular, tras reproducir parte del hecho declarado probado primero en la sentencia, expone que tanto la denunciante como el testigo Gervasio declararon en juicio que cuatro horas después de que al acusado le comunicaran en el Juzgado el auto que le imponía la prohibición de acercamiento y comunicación fueron domicilio de la mujer, que al llegar vieron que el acusado y un amigo bajaban enseres personales de la casa, que cuando éstos se fueron ellos llamaron a los mossos desquadra, esperaron a que llegaran, y una vez que los agentes se personaron subieron todos a la casa de la denunciante observando una serie de daños que se relacionan el informe pericial unido a la causa, y que se corresponden con las fotografías realizadas en ese momento por la recurrente. Según el recurso existen indicios suficientes para condenar al acusado por el delito de daños, en concreto los siguientes: el acusado había vertido amenazas contra la denunciante; el acusado tenía las llaves de la casa de la mujer; el acusado y un amigo acudieron al domicilio a retirar los enseres personales del primero; la puerta de la vivienda no estaba forzada; el amigo del acusado no tiene ningún motivo para desearle mal a la apelante ni causar daños en su casa y sin embargo el acusado le tiene animadversión; y después de que el acusado y su amigo salieran del domicilio de la mujer se constató la presencia de daños.

Por último, se dice en el recurso de apelación que, a diferencia de lo que expone el juez en la sentencia, no es necesario para condenar al acusado por daños hacer un listado de los objetos dañados en los escritos de acusación, sino que basta hacer una remisión al informe pericial sin que se vulnere con tal proceder ningún derecho del acusado, pues éste tuvo acceso al informe pericial que enumeraba los desperfectos y no lo impugnó.



CUARTO. - Como veíamos en el fundamento de derecho anterior en el recurso de la acusación particular se critica la apreciación de la prueba que efectúa el juez pretendiendo que condenemos al acusado absuelto alegando error en la valoración de la prueba; y ello topa con un obstáculo insalvable, en concreto con la jurisprudencia que analiza la posibilidad de revisión en la segunda instancia de una sentencia absolutoria, que en casos como el presente en los que se cuestiona la valoración de pruebas personales se hace imposible.

Es muy ilustrativa al respecto la sentencia del TS de 19 de julio de 2012 que subraya los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Doctrina que se recoge en los artículos 790 y 792 de la LECRIM que entraron en vigor el 6 de diciembre de 2015.

El artículo 792.2 de la LECRIM dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Y el 790.2 párrafo tercero al que se remite el anterior indica que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso ni la recurrente ni el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso alegan ninguna infracción legal generadora de indefensión que ocasione nulidad, ni piden la nulidad de la sentencia, y ello determina de por si la desestimación del recurso pues nosotros no podemos valorar una prueba personal que no hemos presenciado y revocar la sentencia por error en la valoración de dicha prueba, que es lo que se pide. Y tampoco podemos declarar la nulidad para que se vuelva a dictar sentencia pues no se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; ni se ha pedido tal nulidad y ello es un obstáculo insalvable para declarar la nulidad conforme al artículo 240.2 de la LOPJ.

Y el hecho probado primero que se reproduce en el recurso, hecho probado que no podemos variar por todo lo que acabamos de exponer, no describe un delito de daños pues en el mismo simplemente se dice que el acusado estuvo en casa de la denunciante con un amigo y que el interior de la referida vivienda presentaba una serie de desperfectos que no han sido concretados por las acusaciones. Por tanto, dejando al margen la critica que se hace en el recurso a la sentencia por exigir una relación nominal de los daños en los escritos de acusación ( en los escritos de acusación solo se indicaba en general que el acusado causó diversos desperfectos en la vivienda de la denunciante y el valor de los mismos), en los hechos probados de la sentencia no se establece que el autor de los mismos fuera el acusado por lo que nunca podríamos condenarlo en apelación; lo único que cabría seria la nulidad de la sentencia y no se invoca causa para ello y tampoco se ha pedido.



QUINTO. - En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Hayde Guadalupe Cañola Velásquez en representación de Alfonso , y el recurso de apelación interpuesto por Joanna Lagunowicz en representación de la acusación particular Angustia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 21 de enero de 2019, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.04.10.19 Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.