Sentencia Penal Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 347/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0032961

Procedimiento Abreviado 347/2019

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 13/2013

SENTENCIA Nº 743/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 12 de diciembre de 2019.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 347/2019, por delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes, procedente del Procedimiento Abreviado nº 22/2016 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, contra la acusada DOÑA Maribel, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000, natural de Ourense, nacida el día NUM001-1955, hija de Juan Carlos y Nuria, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci y defendida por el Abogado don Salvador Ortega Sánchez-Diezma, el acusado DON Marco Antonio, con Documento Nacional de Identidad nº NUM002, natural de Bueu (Pontevedra), nacido el día NUM003-1953, hijo de Alfonso y Sagrario, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci y defendido por la Abogada doña Victoria Gómez Tardieu, la acusada DOÑA Teresa , con Documento Nacional de Identidad nº NUM004, natural de Vigo (Pontevedra), nacida el día NUM005-1982, hija de Candido y Belen, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci y defendida por el Abogado don Martín César Morales Tomás, la acusada DOÑA Agustina, con Pasaporte de España nº NUM006, natural de Vigo (Pontevedra), nacida el día NUM007-1981, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci y defendida por el Abogado don Martín César Morales Tomás, y el acusado DON Lucas, con Documento Nacional de Identidad nº NUM008, natural de Vigo (Pontevedra), nacido el día NUM009-1979, hijo de Candido y Belen, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci y defendido por el Abogado don Martín César Morales Tomás, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, y de DOÑA Rosalia, DON Jose Manuel, DON Jose Francisco, DON Jesús María, DOÑA Elisa, DON Pedro Antonio, DOÑA Alicia, DON Agapito, DON Anibal, DOÑA Fermina, DON Eulalio, DON Ezequias, DON Felix, DON Francisco, DON Gervasio y DON Gustavo, como acusación particular, representados por la Procuradora doña Yolanda García Hernández y dirigidos por el Abogado don Iván Montoto Martínez, quedando el juicio oral visto para sentencia el día 4 de diciembre de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don Julián Abad Crespo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, no procediendo por ello la imposición de pena alguna.

SEGUNDO.-La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa o alternativamente un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 250.1, apartados 5 y 6, y con el art. 74.1 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de administración desleal del art. 252 en relación con el art. 250.1, apartados 5 y 6, y con el art. 74.1 del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º y 2º y 4 del Código Penal, considerando a la acusada Maribel autora penalmente responsable de tales delitos y considerando a los acusados Marco Antonio, Lucas, Teresa y Agustina autores penalmente responsables del delito de alzamiento de bienes, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera a Maribel por el delito continuado de estafa o alternativamente por el delito continuado de apropiación o alternativamente por el delito continuado de administración desleal la pena de prisión de cinco años y multa de diez meses a razón de diez euros diarios y por el delito de alzamiento de bienes la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 20 meses a razón de 10 euros diarios, al acusado Marco Antonio la pena de tres años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de 10 euros diarios por el delito de alzamiento de bienes, y a cada uno de los acusados Lucas, Teresa y Agustina la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses a razón de 10 euros diarios por el delito de alzamiento de bienes, debiendo indemnizar los acusados de manera solidaria, y de la siguiente forma a Jose Manuel en 31.000 euros, Jesús María en 10.000 euros; Rosalia en 12.000 euros, Jose Francisco en 15.000 euros, Gervasio en 14.000 euros, Ezequias en 48.000 euros, Fermina en 55.680 euros, Alicia en 34.000 euros, Elisa en 16.000 euros, Gustavo en 155.000 euros, Agapito en 36.000 euros, Anibal en 53.040 euros, Eulalio en 22.000 euros, Felix en 10.000 euros, Francisco en 10.000 euros y Pedro Antonio en 225.000 euros, a los querellantes en la cantidad de 985.670 euros más intereses y costas de la acusación particular.

TERCERO.-Las defensas de todos los acusados, en el mismo trámite, interesaron la libre absolución de los mismos.

PRIMERO.-La acusada Maribel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, en la ciudad de Madrid acordó con Pedro Antonio que éste le haría aportaciones dinerarias para que Belen las depositara en Juzgados donde fueran a tener lugar subastas judiciales con la finalidad de obtener los intereses que de dichas cantidades pudieran obtenerse en los indicados procedimientos. Tal acuerdo fue comunicado por Pedro Antonio a Rosalia, Jose Francisco, Jesús María, Nicolasa, Elisa, Alicia, Agapito, Carmela, Anibal, Fermina, Ezequias y Jose Manuel, quienes se interesaron también en la inversión aportando diversas cantidades dinerarias, que entregaron a Pedro Antonio y éste las hizo llegar a Fermina. Y en cumplimiento de lo pactado, los antes citados aportaron cada uno a Fermina hasta el año 2008 diversas cantidades por los siguientes importes totales: Jose Manuel 31.000 euros, Jesús María 10.000 euros; Rosalia 12.000 euros, Jose Francisco 15.000 euros, Gervasio 14.000 euros, Ezequias 48.000 euros, Fermina 55.680 euros, Alicia 34.000 euros, Nicolasa 4.000 euros, Elisa 12.000 euros, Gustavo 155.000 euros, Carmela, cónyuge de Agapito, 36.000 euros, Anibal 48.000 euros, Eulalio 22.000 euros, Felix 10.000 euros, Francisco 10.000 euros y Pedro Antonio 224.360 euros.

Dichas cantidades fueron entregadas por los antes citados en la confianza generada por la condición de abogada de la acusada Fermina y de que las citadas cantidades serían ingresadas en los correspondientes Juzgados, pues de otro modo no hubieran realizado dichas aportaciones a la acusada Fermina.

La acusada Fermina nunca tuvo intención de emplear las cantidades por ella recibidas para los fines que se comprometió con los antes citados, sino que se apropió de dichas cantidades, sin que procediera ulteriormente a su devolución a quienes hicieron las indicadas aportaciones dinerarias.

SEGUNDO.-Ante las reclamaciones a Fermina de los que habían realizado las anteriores aportaciones dinerarias para que se las devolviera, el 22 de julio de 2011 Fermina entregó a Anibal unos cheques firmados por el marido de Fermina, el también acusado Marco Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por los importes de las aportaciones dinerarias realizadas, librados nominativamente a favor de los que habían realizado tales aportaciones dinerarias, como garantía del cobro de las mismas, sin que existiera en la cuenta bancaria librada fondos para su pago.

También para garantizar la devolución de las aportaciones dinerarias, Fermina el 22 de mayo de 2012 suscribió un documento con Anibal en el que avalaba personalmente la devolución de dichas aportaciones, entregando a Anibal una copia de la escritura de la vivienda familiar de Maribel como garantía de tal aval, que pertenecía en propiedad a la acusada Maribel y al acusado Marco Antonio; siendo dicha vivienda la finca registral NUM010 del Registro de la Propiedad nº 40 de Madrid, sita en la RONDA000, NUM011, de Aravaca, en la provincia de Madrid.

Pero para no hacer frente al pago de las aportaciones dinerarias al que se había comprometido la acusada Maribel, y actuando de acuerdo para tal fin con los acusados Marco Antonio, Lucas, Teresa y Agustina, estos tres últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, hijos de Belen y Candido, mediante escritura pública otorgada ante notario el 22 de septiembre de 2012, Belen y Candido donaron a sus hijos Lucas, Nuria y Agustina la indicada vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia; debiéndose destacar los particulares que siguen.

1.- En relación con los hechos que se describen en el número primero del apartado de hechos probados de esta sentencia, el interrogatorio de la acusada Maribel en el juicio oral constituyó prueba directa de que recibió aportaciones dinerarias por los que ahora ejercen la acusación particular, recibiéndolas con la intermediación de Pedro Antonio, asumiendo la acusada la obligación de devolver dichas cantidades con el interés que resultara de las gestiones a las que se comprometía, y que no devolvió dichas aportaciones; reconociendo también de forma indirecta pero clara y contundente el importe de tales aportaciones al manifestar que entregó unos cheques firmados por su marido por los importes que le habían entregado. No manteniendo en ningún momento la acusada que las cantidades recibidas las hubiera destinado a ningún procedimiento judicial en el que se tuviera lugar una subasta.

El testigo Pedro Antonio vino a mantener en el juicio oral que había pactado con la acusada Belen que las aportaciones que realizó él mismo y los demás tenían como única finalidad la inversión en subastas judiciales, debiéndose depositar en todo caso el dinero aportado en el Juzgado correspondiente. De las declaraciones de los testigos en el juicio oral resulta acreditado que las aportaciones las hicieron para que la acusada Belen las invirtiera en subastas judiciales, depositándolas en el Juzgado correspondiente, y que no habrían hecho tales aportaciones si el destino de las cantidades hubiera sido otro. Siendo también a destacar el testimonio de Fermina, quien mantuvo que ella había hablado también personalmente con la acusada antes de realizar su aportación, y que la acusada afirmó que era para subastas judiciales con ingreso de la aportación en el Juzgado.

Obran a los folios 94 y siguientes el documento de 22 de julio de 2011 en el que se plasma la entrega de los cheques suscritos por el marido de la acusada Fermina por los importes de las aportaciones recibidas así como las copias de tales cheques. Pruebas documentales que acreditan directamente las cantidades aportadas.

Obran también diversos documentos donde constan los recibos de algunas de las cantidades aportadas, no de todos, pero, como ya se ha expresado, el interrogatorio de la propia acusada en relación con los cheques antes expresados acreditan suficientemente tanto la realización de las aportaciones como su importe.

Los testimonios en el juicio oral de Pedro Antonio y Anibal, en relación con la grabado en el CD obrante al folio 411 de las diligencias previas, acreditan la conversación que tuvieron con la acusada Maribel en la que ésta reconoció que el dinero que había recibido para aplicarlo en subastas judiciales lo dedicó a pagar a otros acreedores. Debe señalarse que el contenido de la conversación entre la acusada y los citados testigos no resulta acreditado única y exclusivamente por la grabación de la conversación en el CD, sino por las declaraciones en el juicio oral de dichos testigos que vinieron a acreditar que el contenido de tal conversación fue por ellos grabado en un teléfono móvil y luego grabado en el CD. No dudando este Tribunal de la credibilidad de los testimonios sobre tal particular.

A mayor abundamiento, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se citen resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Y en el presente caso, la falta absoluta de prueba alguna aportada por la acusada Belen de que ninguna de las cantidades recibidas las hubiera destinado a participar en ninguna subasta judicial, prueba que hubiera sido evidentemente muy fácil de conseguir mediante la oportuna certificación del Juzgado en que se hubiera hecho el depósito de la cantidad, corrobora que la acusada Belen nunca tuvo intención de destinar las cantidades recibidas a la participación en subastas judiciales, sino que dispuso de ellas en los términos que tuvo por conveniente para sus intereses, engañando de tal forma a los que hicieron las indicadas aportaciones.

Merece reiterar aquí la improcedencia de la suspensión del juicio oral por la incomparecencia del testigo Ezequiel. Ante la incomparecencia de dicho testigo, la parte que lo había propuesto, que era la defensa de la acusada Maribel, mantuvo que la declaración de dicho testigo era relevante ya que podría declarar sobre dónde se iba a proyectar la inversión de los fondos recibidos de los querellantes, pudiendo acreditar el testigo la realidad y el interés de la acusada para realizar la operación. La suspensión del juicio oral fue denegada por este Tribunal a la vista de los delitos que se imputaban a los acusados. Tal decisión se veía justificada en tal momento por cuanto que la calificación provisional de la acusación particular, que era el concreto objeto de acusación cuando se solicitó la suspensión del juicio oral, se centraba en un delito de apropiación indebida por el concreto hecho de no haberse destinado las aportaciones dinerarias al concreto fin pactado, cual era su depósito en Juzgados en relación con subastas judiciales, y dada tal calificación, la defensa de la acusada no podría fundarse con éxito en la aplicación de las aportaciones a una finalidad distinta de la pactada, pues tal hecho sería constitutivo del delito de apropiación indebida. Y la inclusión de la calificación por el delito de estafa en las conclusiones definitivas supuso la introducción en el debate procesal de tal calificación una vez que ya se había resuelto por este Tribunal sobre la improcedencia de la suspensión del juicio oral. Pero además, dicho testimonio seguiría siendo innecesario para el enjuiciamiento de los hechos pues el engaño de la estafa consistió en hacer creer a los inversores que las cantidades por ellos aportadas se dedicarían a subastas judiciales con la seguridad del depósito de dichas cantidades en los correspondientes Juzgados. Además, de la declaración del testigo en el Juzgado de Instrucción, que aparece documentada al folio 678 de las diligencias previas, nada de interés resultaría de tal declaración, pues el testigo solo vino a decir que hubo una serie de reuniones con la acusada y con unos potenciales inversores por unos terrenos en Méntrida, creyendo recordar el testigo que la acusada tuvo reuniones con el ayuntamiento, aunque no podía asegurar cómo avanzó el proyecto. Tratándose por ello de manifestaciones vagas y dubitativas, que no guardan relación concreto con los concretos hechos enjuiciados en la presente causa.

2.- En cuanto a las pruebas que acreditan los hechos que se describen en el número segundo del apartado de hechos probados de esta sentencia, los interrogatorios de los acusados en el acto del juicio oral constituyeron prueba directa de la donación de la vivienda. Y si bien mantuvieron todos ellos que la razón de dicha donación es que fue una condición necesaria que les fue impuesta por el BBVA para que dicho banco les hiciera el préstamo con el que consiguieron la cantidad de dinero necesaria para la amortización del anterior préstamo hipotecario con el BARCLAYS que estaba a punto de ejecutarse judicialmente con la correspondiente subasta pública, lo cierto es que el otorgamiento del nuevo préstamo hipotecario no precisaba jurídicamente del cambio en la propiedad de la vivienda pues la devolución de la cantidad prestada venía garantizada con la constitución de la hipoteca sobre la vivienda, fuera quien fuera el hipotecante. Y si en el caso que nos ocupa el BBVA hubiera exigido, por la razón que fuera, que los propietarios de la vivienda hipotecada no fueran Belen y Candido sino sus hijos, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna de tal hecho. Y no parece que la práctica de prueba de tal hecho, en caso de que se hubiera dado en la realidad el mismo, tuviera dificultad alguna pues hubiera bastado con proponer la declaración testifical del empleado o representante del BBVA que hubiera tratado con los acusados el otorgamiento del préstamo hipotecario y les hubiera exigido como condición que los hijos fueran los propietarios de la vivienda hipotecada. La lógica de las cosas impone inferir que si dicha prueba no se ha propuesto por la defensa de ninguno de los acusados es porque el hecho a probar no existió realmente. Debiéndose señalar además que la causa que los acusados alegan para que el BBVA les concediera el préstamo, cual es que los acusados Gervasio y Belen eran insolventes, no tiene lógica en principio pues el préstamo con garantía hipotecaria está asegurado, evidentemente, por la misma hipoteca que grava la vivienda, con independencia de quien pudieran ser los propietarios y la solvencia de éstos, y por ello era irrelevante para la efectividad de la garantía hipotecaria el que el hipotecante carezca de otros bienes.

No existe ninguna duda de que la acusada Belen era conocedora de la existencia de las deudas de las que era responsable como consecuencia de las aportaciones dinerarias que le hicieron los ahora acusadores particulares, pues la propia acusada así lo reconoce. En cuanto al acusado Gervasio también ha venido a reconocer indirectamente, pero de forma clara, que era conocedor de la existencia de las indicadas deudas, y ello al manifestar en el juicio oral que fue él quien libró los cheques nominativos a favor de los acreedores de su mujer, la acusada Belen. Y en cuanto a los acusados Lucas, Agustina y Teresa, éstos han mantenido en el juicio oral que desconocían la existencia de dichas deudas cuando tuvo lugar la donación de la vivienda y que no habían sido informados de ello por sus padres. Éstos también han mantenido que en ningún momento informaron a sus hijos de la existencia de las deudas. Justificando todos ellos tanto la donación de la vivienda como el otorgamiento del préstamo hipotecario a favor del BBVA en la existencia de la deuda anterior con BARCLAYS, cuya ejecución iba a suponer la inmediata venta en pública subasta de la vivienda familiar. Pero ya se ha dicho anteriormente en esta sentencia que los hechos a enjuiciar pueden acreditarse por prueba indiciaria o indirecta. Y en el caso presente, la íntima y muy próxima relación familiar y de parentesco entre todos los acusados, la gran trascendencia que para todos ellos tenía la posible ejecución de los créditos de los aquí acusadores sobre la vivienda familiar que la acusada Belen había comprometido como garantía del cobro de dichos créditos, la proximidad temporal entre las reclamaciones de pago y la donación de la vivienda, la falta de necesidad de la donación para el otorgamiento del nuevo préstamo hipotecario con el BBVA para hacer frente a la anterior deuda con el BARCLAYS, el hecho de que Belen y Candido sigan residiendo en la vivienda a pesar de la donación y la ausencia de todo pago de las deudas, ni siquiera en parte, a pesar del tiempo transcurrido, obligan a inferir racionalmente que todos los acusadores eran conocedores de la existencia de las deudas con los aquí acusadores y que la intención que les guio para documentar una donación de la vivienda era la de sustraer dicha vivienda a las posibles acciones civiles de los acreedores sobre la misma para obtener con ella la satisfacción de sus créditos.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en el número primero del apartado de hechos probados de esta sentencia son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250.1 -5º y 6º- y 74 -1 y 2- del Código Penal. Delito que se comete por los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros y se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional; dándose la continuidad delictiva cuando el autor de delito, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de actos de semejante naturaleza que ofenden a uno o a varios sujetos. Constituyendo tales hechos una manifestación de la modalidad de delito de estafa conocido jurisprudencialmente como 'negocio jurídico criminalizado', Jurisprudencia de la que sirve de ejemplo la sentencia de 23 de octubre de 2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que se expresa ' Es conocida la construcción del ' negocio jurídico criminalizado ' según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación.'

Procediendo la subsunción de los hechos que se declaran probados en dicha sentencia en el descrito delito por cuanto tales hechos suponen que la acusada, guiada por el evidente ánimo de lucrarse con las diversas aportaciones dinerarias que le hicieron a lo largo del tiempo los ahora acusadores, y siguiendo un plan preconcebido, consistente en hacer creer a los mismos que dichas aportaciones iban a ser empleadas exclusivamente en depósitos en Juzgados a los efectos de subastas judiciales, obteniendo con ello unos intereses respecto del dinero invertido, no lo hizo así, pues siguiendo la intención predeterminada de la acusada, ésta recibió las aportaciones dinerarias y no destinó ninguna a las indicadas subastas, sino que hizo suyas tales aportaciones, ascendiendo la suma de dichas aportaciones a 741.040 euros; siendo una circunstancia que contribuyó en gran medida a que los acusadores hicieran sus aportaciones a la acusada el que ésta fuera abogada en ejercicio, haciendo valer la acusada dicha condición profesional para granjearse la confianza de los inversores.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados en número segundo del apartado de hechos probados de esta sentencia son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º y 2 del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, que se corresponde con la redacción de dicho precepto dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Cometiéndose dicho por el que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros.

Habiéndose interpretado dicho precepto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en su sentencia de 6 de julio de 2017, en la que se precisan los elementos o requisitos del delito en los siguientes términos:

'Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes...

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones'.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos...'

En los hechos que se declaran probados en esta sentencia concurren todos y cada uno de los requisitos del delito, pues existía un crédito vencido, líquido y exigible, constituido por el derecho de los inversores a que la acusada Maribel les reintegrara las aportaciones dinerarias que había recibido de ellos; que incluso estaba siendo reclamado de forma reiterada y terminantemente por los acreedores, llegando incluso la acusada a ofrecer como garantía su propia vivienda para la satisfacción de tal crédito; y ante la inminencia de tales reclamaciones, la acusada llevó a cabo un acto de disposición patrimonial, como fue la donación de la vivienda a sus hijos, con lo que consiguió que dicha vivienda quedara a salvo de las posibles acciones civiles que los acreedores pudieran ejercitar sobre tal vivienda para la satisfacción de sus créditos; situándose la acusada en una situación de insolvencia por cuanto que carecía de otros bienes sobre los que los acreedores pudieran haber obtenido la satisfacción de su crédito; siendo tal finalidad la perseguida por la citada acusada al llevar a cabo la donación de su vivienda a sus hijos. Siendo de aplicación la agravante específica por la cuantía de lo defraudado en atención al importe total de los créditos.

CUARTO.-Del delito continuado de estafa antes definido es autora penalmente responsable la acusada Maribel al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal).

QUINTO.-Del delito de alzamiento de bienes ya antes definitivo es también autora penalmente la acusada Maribel en aplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal, al llevar directa y personalmente a cabo la donación de su vivienda, logrando con ello el perjuicio de sus propios acreedores.

De tal delito son también autores penalmente responsables, en la modalidad de cooperadores necesarios, los acusados Marco Antonio, Lucas, Teresa y Agustina, en aplicación del art. 28.b) del Código Penal, conforme al cual, se consideran también autores del delito a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y en el caso que nos ocupa, la participación en la donación de la vivienda por parte de Marco Antonio como donante, como copropietario de la vivienda, y de Lucas, Agustina y Teresa como donatarios, era necesaria para que dicha donación pudiera llevarse a cabo en la correspondiente escritura pública a los efectos del art. 633 del Código Civil.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa de la acusada Maribel, en el trámite de alegaciones previas a la práctica de las pruebas en el juicio oral, alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, argumentando en apoyo de tal pretensión que habían transcurrido siete años desde la interposición de la querella y la demora no había sido causada por los acusados. Para la debida contestación a tal pretensión debe tenerse en cuenta que en el art. 21.6ª del Código Penal se exige para la concurrencia de la pretendida atenuante que la dilación sea extraordinaria e indebida y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo que la mera referencia a la duración de la tramitación de la causa y a que los acusados no hubieran contribuido a dicha duración no colma los requisitos legalmente exigidos para tal atenuante, y aún menos con el carácter de cualificada, como pretende la indicada defensa.

SÉPTIMO.-En el art. 250 del Código Penal, se castiga el delito de estafa con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

En la determinación de dicha pena debe ser aplicado el art. 74 del Código Penal al tratarse de un delito continuado.

En la aplicación de dicho precepto debe seguirse el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se refleja en la sentencia de 30 de junio de 2015:

'Y respecto a la estafa agravada continuada, en cuanto a la compatibilidad entre delito continuado, en general, y el subtipo agravado del art. 250.1.6 (actual nº 5) ( SSTS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 , 581/2009 de 1.6 , 239/2010 de 10.3 ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP . queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado, lo que no acaece en el caso presente en el que varias de ellas son superiores a 1.000.000 de euros, por lo que concurre el tipo agravado del art. 250.1.6 pudiendo ser de aplicación el apartado 1 del art. 74.'

En la aplicación de tal Jurisprudencia al caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que de las pruebas practicadas, fundamentalmente las declaraciones de los testigos en el juicio oral, resulta que los inversores realizaron diversas aportaciones, que no resultan en muchos casos individualizadas, habiendo quedado acreditado la aportada por cada uno de ellos en su totalidad por el importe de los cheques que fueron entregados por la acusada Maribel a sus acreedores, en los que se recogía el importe total de lo aportado por cada uno, pero no acreditándose en alguna de las aportaciones concretas se superaran la cantidad de 50.000 euros.

Por ello, este Tribunal aplica en el caso presente el art. 74.2 del Código Penal, conforme al cual, si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiéndose imponer la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

En consecuencia, teniendo en cuenta el importe total del perjuicio causado, que asciende a 741.040 euros, se considera procedente imponer la pena de prisión de tres años y seis meses de prisión y la de multa de nueve meses.

OCTAVO.-El delito de alzamiento de bienes viene castigado en abstracto en el art. 257 con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, debiéndose imponer dicha penalidad en su mitad superior cuando el importe de lo defraudado excede de 50.000 euros; lo que supone que dicha penalidad queda en la de prisión de prisión de dos años, seis meses y un día a cuatro años y en la de multa de dieciocho meses y un día a veinticuatro meses. Individualizándose la penalidad en el mínimo legal ya que, sin necesidad de otras consideraciones, la acusación particular, única acusación formulada en la causa, no pide la imposición de pena superior.

NOVENO.-Conforme al art. 50 del Código Penal, el importe de las cuotas de multa debe fijarse teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. En el caso que nos ocupa, no resultando acreditado que ninguno de los acusados se encuentre en situación de indigencia o miseria, se justifica la determinación de la cuota de multa en 10 euros.

DÉCIMO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal, en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a los acusados las costas del presente procedimiento, incluyendo las de la acusación particular. Si bien, al condenarse a Maribel por dos delitos y a Marco Antonio, Lucas, Teresa y Agustina por un solo delito, resulta equitativo imponer a la primera el pago de las dos sextas partes de la costas y a cada uno de los restantes acusados el pago de una sexta parte de las costas.

UNDÉCIMO.-La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal).

En cuanto al delito continuado de estafa, es claro que los perjuicios derivados de la comisión de tal delito se concretan en el importe de las cantidades aportadas a la acusada Maribel. Indemnización de la que deberá responder la indicada acusada como autora de tal delito. Evidentemente, por la comisión del delito de estafa no surge responsabilidad civil ninguna a cargo de los acusados Marco Antonio, Lucas, Teresa y Agustina al no haber participado éstos en la comisión de tal delito. Coherentemente con ello, ni siquiera se ha formulado acusación definitiva contra Marco Antonio, Lucas, Teresa y Agustina por la comisión del delito de estafa.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, debe tenerse presente la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017, ya antes citada, en la que se expresa:

'En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores... Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. La Sentencia, con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que 'la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 ).

Ciertamente, la regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Sin embargo, en el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

Con este criterio se pronuncia la reciente Sentencia de esta Sala 93/2017, de 16 de febrero , en la que se expresa que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño el reintegro de la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, sin embargo, se exceptúan los supuestos en que los bienes, hallándose en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis , sean considerados irreivindicables ( SSTS 2555/2000, de 29-12 ; 1536/2001, de 23-7 ; 1662/2002, de 15-10 ; 430/2005, de 11-4 ; y 498/2013, de 11-6 ).'

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial es claro que no procede fijar como indemnización el importe de las cantidades debidas a los acusadores, que es lo que concretamente interesan.

Pero tampoco procede fijar una indemnización que se correspondiera en su cuantía con el valor de la vivienda donada fraudulentamente, pues dicha donación fue realizada a favor de tres de los acusados en la presente causa, sin que su propiedad aparezca transmitida a ninguna otra persona. Por ello, nada habría impedido que la acusación particular hubiera interesado en la presente causa la declaración de nulidad de la donación, reintegrándose la propiedad de la vivienda a la acusada Maribel y al acusado Marco Antonio

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Maribel, como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa y un delito de alzamiento de bienes, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por el primer delito a una pena de prisión tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de nueve meses a razón de 10 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por el segundo delito a una pena de prisión dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de 10 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de dos sextas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Jose Manuel en 31.000 euros, Jesús María en 10.000 euros; Rosalia en 12.000 euros, Jose Francisco en 15.000 euros, Gervasio en 14.000 euros, Ezequias en 48.000 euros, Fermina en 55.680 euros, Alicia en 34.000 euros, a los herederos de Nicolasa en 4.000 euros, Elisa en12.000 euros, Gustavo en 155.000 euros, al matrimonio formado por Carmela y Agapito en 36.000 euros, Anibal en 48.000 euros, Eulalio en 22.000 euros, Felix en 10.000 euros, Francisco en 10.000 euros y Pedro Antonio en 224.360 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Marco Antonio, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Teresa, como autora penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Y que debemos condenar y condenamos a la acusada Agustina, como autora penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Abónese a los acusados, para el cumplimiento de las penas que aquí se les imponen, el tiempo que hayan podido estar privados provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.