Sentencia Penal Nº 744/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10164/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Imanol contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 28-12-2010 sobre revisión de condena ; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, siendo ponente el Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Dª Aranzazu López Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia provincial de Oviedo, sección tercera, se dictó auto de fecha 28-12-010 que contiene los siguientes antecedentes de hecho : "PRIMERO.- Que con fecha 26 de diciembre de 2007 esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia en el sumario ordinario nº 1/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo y del que dimana la presente ejecutoria nº 23/09 por la que se condenó a Imanol , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero , en relación con el art. 369.8º del Código Penal a las penas de nueve años de prisión, accesoria legal y multa de 30 euros. .

SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/1995 de 23 de noviembre , del Código Penal, con echa 20 de diciembre de 2010 se acordó pasar la ejecutoria al Ministerio Fiscal para informe sobre la revisión de la sentencia, evacuándolo el 23 de diciembre en el sentido de oponerse a la revisión. Por su parte la defensa del penado, en el traslado conferido par alegaciones las evacuó el mismo día 23 interesando que la pena de prisión se concretara en 6 años." (sic)

SEGUNDO.- El citado auto contenía la siguiente PARTE DISPOSITIVA " LA SALA ACUERDA no haber lugar a revisar la sentencia pronunciada en la causa de la que dimana la presente ejecutoria seguida respecto de penado Imanol ."

TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del penado D. Imanol , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, alegó como primero y único motivo el siguiente: Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringida la ley y la doctrina legal, en relación con la aplicación de la LO.5/2010, de 23 de junio , de conformidad con el art 2 y Disposición Transitoria Quinta del CP .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de junio de 2011 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Imanol , se interpone recurso de casación contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2010, dictado por la Sección 3ª de la de la Audiencia Provincial de Oviedo , en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta al citado, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal.

1 . El recurrente formaliza el primer motivo de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringida la ley y la doctrina legal, en relación con la aplicación de la LO.5/2010, de 23 de junio , de conformidad con el art 2 y Disposición Transitoria Quinta del CP , entendiendo que en la aplicación de la pena a imponer se han debido tener en consideración los mismos argumentos que para la imposición originaria de la pena, pero dentro de los nuevos parámetros mínimos y máximos, de los arts 368 y 369.7 (establecimiento penitenciario). Lo que no ha hecho el tribunal de instancia que ha mantenido la pena de 9 años de prisión , en vez de sustituirla por la procedente de 6 años, equivalente al mínimo también impuesto como pena originaria.

2. En el caso que nos ocupa, para un perfecto entendimiento de la cuestión conviene examinar el proceso intelectivo que llevó al tribunal de instancia a imponer las penas de referencia. Así, en el fundamento de derecho primero, el tribunal sentenciador señaló que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública , previsto y penado en el art. 368 del CP, en relación con el nº 8 del art 369 CP , por razón del espacio donde tuvo lugar el desenvolvimiento de la actividad criminal, en un centro penitenciario. Y en el fundamento jurídico tercero, señalándose que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concluyó que "por todo ello, en el orden punitivo, la pena a imponer, ciertamente grave, será la mínima prevista..."

Así, el tribunal sentenciador tuvo en cuenta los criterios que para la imposición de la pena prescribe al art 66, regla 6ª CP , imponiendo la pena superior en grado a la señalada en el art 368 , dada la aplicación del citado subtipo agravado, pero en el límite mínimo de su mitad inferior , que ,con arreglo al antiguo texto, alcanzaba desde los 9 a los 12 años. Ahora siguiendo los mismos criterios aplicados por la sala de instancia en su sentencia, la pena que corresponde , no es la de 6 años que reclama el recurrente, pero sí la de 6 años y 1 día, que constituye el mínimo de la pena que se extiende entre los 6 años y un día y los 9 años.

Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 901 LECr ., las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, formulado por la representación de D. Imanol , contra el auto de fecha 28-12-2010, dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo , en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta a la citada, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Todo ello con declaración de oficio de las costas del recurso .

Comuníquese la presente resolución , y la que a continuación se dictará, al órgano de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre