Sentencia Penal Nº 744/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 26/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 26/12 E

DILIGENCIAS PREVIAS: 562/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª María del Pilar Pérez de Rueda

En la Ciudad de Barcelona, a 23 de julio de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 17 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 26/12 E, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Sant Boi de Llobregat, por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Alejo , de nacionalidad venezolana, con pasaporte núm. NUM000 , de filiación desconocida, nacido en Venezuela el día NUM001 /1981, representado por la Procuradora D.ª Mónia Banque Bover, y asistido por el Letrado D. Rafael Plaza escudero, en situación de prisión provisional desde el 25.06.11 hasta el día de hoy, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, modificó sus conclusiones provisionales y calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para el mismo las penas de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 30.098.242 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año en caso de impago, y con el pago de las costas procesales, no procediendo la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, y el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, a los que se le dará el destino legal conforme a los arts. 127 y 374 del Código penal en relación con el art. 367 ter LECrim .

SEGUNDO.- Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite modificó asimismo sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal, pero considerando los hechos susceptibles de ser tipificados bajo el art. 368, párrafo segundo, CP , sin circunstancias, pero interesando las penas de 2 años y 6 meses de prisión y multa interesada, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, e interesando su sustitución por la expulsión inmediata de España y por un plazo de 5 años.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que el acusado Alejo , de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y sin autorización para residir en España, sobre las 18,58 horas del día 22 de junio de 2011, tras haber accedido a territorio español en vuelo aéreo procedente de Caracas (Venezuela) con escala en Roma (Italia), se dirigió al Hospital "Parc Sanitari San Joan de Déu" de Sant Boi de Llobregat donde, tras el oportuno examen radiológico y mediante el procedimiento quirúrgico correspondiente, le fueron extraídas 16 bolas de cocaína que el acusado portaba en el interior de su organismo con la finalidad de su distribución y venta a terceras personas y que, una vez extraídas y analizadas, resultaron tener una masa neta de 448'67 gramos, con un porcentaje de pureza en base del 37%.

La referida sustancia, en caso de haber sido distribuída, hubiese alcanzado en el mercado ilícito el precio de 10.032,747 euros, resultante de multiplicar los 168,25 gramos de cocaína base intervenida por el precio de 59'63 euros el gramo.

Fundamentos

I .- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, y en la concreta conducta de posesión de la misma predestinada al tráfico o favorecimiento del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, cual es el transporte, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso la cocaína, estupefaciente comprendido en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y

II.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, y principalmente del propio reconocimiento del acusado en todos sus términos de los hechos declarados probados, afirmando además que vino en un vuelo procedente de Caracas, vía Roma, que la ingesta la había hecho en su país Venezuela, pero que sólo pudo tragarse 16 bolas y que hizo el viaje porque le prometieron pagarle una recompensa por ello, pero que al llegar se encontró mal en el piso donde debía efectuar la entrega y pensando que podía morirse y dejar sola a su esposa embarazada, se fue al Hospital donde reconoció los hechos a los médicos que le atendieron y le extrajeron las 16 bolas.

Y tales afirmaciones tuvieron su corroboración parcial por las manifestaciones de los Mossos d'Esquadra NUM002 y NUM003 que depusieron como testigos en el acto de la vista, si bien afirmando que no les reconoció que en su interior portaba las bolas y que lo hizo por necesidades económicas, y por la prueba pericial toxicológica practicada (folios 97 a 100) reafirmada y ratificada en el acto de la vista por una de las peritos.

Consecuentemente los hechos acreditados por la prueba practicada permiten asimismo inferir de forma racional y lógica, la configuración del dolo como elemento subjetivo del tipo del injusto de la figura delictiva que se aprecia, y sobre cuya existencia ni tan siquiera ha sido objeto de debate y contradicción entre las partes, y que no puede por menos de inferirse de las circunstancias precedentes, coetáneas y posteriores a la realización de la acción punible.

III.- El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través de los análisis de la sustancia efectuados por la Unidad del Laboratorio Químico ULQ-LO 31100405-00 de la Comissaria General d'INvestigació Criminal (Divisió de Policia Científica-Àrea Central de Criminalística), cuyos resultados obran a los folios 97 a 100, y que, se reitera fue ratificado y concretado por una de los peritos en el acto de la vista en juicio oral.

La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero, inciso primero, del artículo 368 del Código Penal .

IV.- Pero tales hechos no constituyen la modalidad atenuada del art. 368, párrafo segundo, CP como pretendía de la defensa, por cuanto si bien las circunstancias personales del imputado pudieran ser subsumibles en tal figura, no así pueden entenderse los hechos de escasa entidad por sus circunstancias, y principalmente dada la cantidad de sustancia aprehendida, que supera la cantidad de 168 gramos netos de sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, y que supera con creces la que respecto de la cocaína estableció la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y ha sido asumida por pacífica y reiterada jurisprudencia posterior, en un límite no inferior a los 0,05 gramos, de mínima trascendencia, aunque también sea alejado del límite de los 750 gramos establecido por el Tribunal Supremo para apreciar su límite con el tipo agravado del art. 369 CP de notoria importancia, lo cual no obstará para determinar y concretar la extensión de las penas a imponer.

V.- Que del precalificado delito contra la Salud Pública es responsable en concepto de autor el acusado Alejo conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

VI.- Que en la comisión del indicado ilícito no ha concurrido ni es de apreciar la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la acusada citada, no alegadas por lo demás expresa ni formalmente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado, teniendo presente en favor del reo la ausencia de antecedentes penales del mismo, la situación de precariedad económica y familiar por la que atravesaba y le motivaron a efectuar su acción punible, entendiéndose como procedentes, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales de la culpable que se desprenden de las actuaciones y han sido expuestas con anterioridad respecto del modo de pretender introducir en territorio español dicha sustancia, el imponer la pena privativa de libertad en una extensión más próxima al límite mínimo que la interesada por el Ministerio Fiscal, esto es de 3 años y 6 meses de prisión, ya enmarcada dentro de la mitad inferior de la pena tipo, y multa del 100% del valor de la sustancia aprehendida, esto es de 10.032,74 euros, tal y como resulta de su valoración por gramos y dada al folio 184 de las actuaciones, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

No ha lugar sin embargo a la procedencia de la inmediata expulsión del penado de España, sin posibilidad de regreso durante un plazo de 5 años, interesado por la defensa, conforme al art. 89 del Código penal , al haberse opuesto el Ministerio Fiscal a ello y entender la Sala la procedencia del cumplimiento de la pena privativa de libertad por el acusado.

VII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna en tal sentido no habiéndose formulado pretensión al respecto.

VIII.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso respecto de las sustancias y demás efectos e instrumentos intervenidos, dándosele el destino legalmente previsto, que al no ser de lícito comercio, la sustancia estupefaciente, será el de su destrucción, si no se hubiera llevado a efecto.

IX .- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal vigente, sin circunstancias, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , y MULTA DE 10.032,74 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándoseles el destino legal y que respecto de la misma será su destrucción en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.