Sentencia Penal Nº 744/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 153/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION SEGUNDA.-
APELACION de JUICIO de FALTAS nº 153/2014
Dimana de juicio de faltas nº 51/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número DOS de LOJA (Granada)
El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Granada, en el procedimiento de referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 744/2014
En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil catorce.-
Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 51/2014 del Juzgado de Instrucción número Dos de Loja
(Granada), por falta contra los deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 153/2014, siendo parte
apelante Íñigo , defendido por la Letrado Sra. María Jesús Yáñez Santos, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción número Dos de Loja se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Queda probado y así se declara que en virtud del auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Num. Uno de Loja, de 10 de septiembre de 2013 , correspondía a D. Íñigo el disfrute de la mitad de las vacaciones de Navidad de 2013, con la hija que tiene en común con Dña. Tamara , y que de acuerdo con lo previsto en dicha resolución comunicó a la madre, su intención de tener a su hija en su compañía la primera mitad del citado periodo vacacional, lo que fue impedido por la denunciada, exigiéndole que si quería ver a su hija había de hacerlo en su presencia y sin apartar a la menor de ella. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Tamara , de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares de la que era acusada.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Íñigo .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 10 de diciembre de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a la denunciada Tamara de la falta de cumplimiento de deberes familiares prevista en el art. 618,2 del Código Penal , consistente en la falta de entrega de hijo común menor de edad por parte del progenitor que ejerce su custodia al progenitor no custodio, para disfrute y cumplimiento de régimen de visitas establecido en el resolución judicial.

La sentencia reconoce la existencia de un régimen de visitas a favor del denunciante judicialmente instaurado, así como que el periodo vacacional navideño en que el padre comunicó a la madre que pretendía ejercer su derecho de visitas la menor no le fue entregada. Incluso el relato fáctico de la sentencia ahora recurrida refiere textualmente que dicho derecho-deber le fue impedido por la denunciada, exigiéndole que si quería ver a la hija había de hacerlo en su presencia y sin apartar a la menor de ella .

Pese a ello, la sentencia opta por una solución absolutoria, con el argumento de que, a la fecha del juicio, se ha alcanzado un acuerdo entre los progenitores sobre el régimen de visitas de la menor, atendiendo a su edad (la sentencia no alude a cuáles sean los términos de aquél), y de que en la conducta de la denunciada no concurre el dolo específico o intención expresa de desafiar el mandato de la autoridad judicial.



SEGUNDO.- E l recurso de apelación formulado por el denunciante sostiene que no existe tal acuerdo entre los progenitores en el procedimiento de divorcio, pues lo que ha sucedido es que fue suspendida la audiencia del juicio para solicitar un informe al equipo técnico sobre valoración de la conveniencia de otorgar a uno u otro progenitor la custodia de la niña.



TERCERO.- El art. 618.2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

Así las cosas, en este caso la madre, que reside en Barcelona con la menor desde hace unos dos años, lo que dificulta un normal ejercicio del régimen de visitas, privó al padre, no custodio, de la compañía de la menor en la pasada Navidad, en el turno que correspondía al padre y que había sido comunicado a aquella. La sentencia alude a la existencia de un acuerdo posterior entre los cónyuges (por el que de forma recurrente preguntó en el acto del juicio la Sra. Fiscal), pero el denunciante no ha confirmado la existencia de dicho acuerdo (que supuestamente habría modificado el régimen de visitas judicialmente establecido), y nada se ha justificado documentalmente al respecto.

Lo cierto es que la conducta de la denunciada constituyó un efectivo obstáculo al desarrollo de un régimen de visitas que, dada la distancia entre las localidades de residencia de ambos progenitores, resulta de por sí gravoso para el progenitor no custodio, sometido a largos y costosos desplazamientos. Aun admitido que la conducta de la madre no fue de abierta negativa a entregar a la menor (a tal parece aludirse en la sentencia), sino que lo que aquélla imponía era su presencia con la niña durante el desarrollo de la visita (lo que en ningún caso prevé el convenio), tal actitud, al margen de supeditar el cumplimiento del régimen a condiciones no previstas en el convenio, constituyó un efectivo impedimento para el disfrute del régimen establecido.



CUARTO.- Ahora bien, el carácter absolutorio de la sentencia de la instancia, basado en la falta de apreciación del elemento subjetivo del tipo penal, obstaculiza el éxito del recurso. El recurso de apelación en el procedimiento de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (por todas, TC S 120/1999, de 28 Jun., FFJJ 3 y 5). Ahora bien, 'en el ejercicio de las facultades que el art. 790 LECrim . otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 11). De ahí que se haya afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 1). Es decir, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide que valore el órgano de apelación por sí mismo pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante el, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo.

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el juez de primera instancia de las declaraciones de los acusados sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11) vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12). Ello es lo que ocurre en el presente supuesto ya que versando la cuestión objeto de recurso una revisión de la questio facti así como de la prueba personal desplegada en la primera instancia es palmario que el pronunciamiento condenatorio respecto de uno u otro de aquellos frente a quienes se pide la condena en esta alzada supone valorar de distinta manera la prueba personal desarrollada ante el Juez de instrucción lo que está vedado a este órgano por reiterada doctrina Constitucional manifestada en las sentencias 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 de 28 de octubre , 212/2002 de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003 de 9 de abril .

En consecuencia, y pese a los fundados argumentos del recurso, éste será desestimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su expresa imposición.- Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por - contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número DOS de LOJA, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmo íntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.