Sentencia Penal Nº 744/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1086/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 4 MA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020203

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1086/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 467/2012

La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 744/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA

Magistrados

DON CARLOS FRAILE COLOMA

DOÑA ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 29 de septiembre de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Décimo Quinta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 7 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral nº 467/2012 , seguido contra don Onesimo .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante don Onesimo representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo Palomeque y defendido por el Letrado don Santiago Beamud Parra; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 3:30 horas del día 11 de enero de 2012, el acusado don Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona contra la cual no se dirige la causa, por estar declarada en rebeldía, cuando se encontraban en la calle Espoz y Mina de Madrid, ofrecieron en venta Marihuana a dos extranjeros que transitaban por allí, entregándoles una bolsa con lo que resultó ser Marihuana con un peso de 5'10 gr., con una pureza del 14'5% y dándoles varios billetes a cambio. El acusado fue detenido instantes después por Agentes de Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron la transacción y que le ocuparon, una bolsa con 2'64 grs de Marihuana, con una pureza del 17'0%, que poseía con el fin de seguir vendiendo a terceras personas y treinta euros (un billete de 20€ y otro de 10€).

La venta en mercado ilícito de las citadas sustancias tiene un valor de 36€.

La causa ha estado paralizada por motivos no imputables al acusado de diciembre de 2012 a noviembre de 2013.'

FALLO.- 'Condeno al acusado Onesimo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, de un delito contra la salud pública, asimismo definido, a la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60€, con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días y al pago de las costas procesales.

Comiso de la droga y el dinero intervenido. De conformidad con los arts. 374 y 127 del CP a la droga se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Onesimo , condenado en la sentencia, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia por vulneración del principio de presunción de inocencia. Tras un extenso preámbulo de carácter general sobre la jurisprudencia constitucional, el recurrente, se basa en que la prueba habría de resultar insuficiente para sustentar la condena, pues de los tres agentes que declararon en el plenario, uno de ellos no recordaba con exactitud el lugar en que ocurrieron los hechos y los otros dos se contradijeron (uno dijo que era en la C/ Barcelona junto a la calle Cádiz y el otro a 80 metros de distancia de la calle Cruz), dieron respuestas 'vagas e imprecisas' (sic) sobre el desarrollo de los hechos. Sobre la declaración sumarial de don Armando , alega que fue impugnada por la defensa por no haberse obtenido como prueba preconstituida, 'incurre en incongruencias' (sic) porque fue tomada sin intérprete de español y porque si bien declaró haber pagado 50 euros con dos billetes de 20 y dos de 5 euros que habría entregado a don Onesimo , fueron detenidos después y no llevaban billetes de 5 euros. Por otro lado, alega que sería incompatible que no hubiera más testigos en el lugar y que pudieran haber sido sometidos a discreta vigilancia.

También impugna la cantidad de Marihuana y el grado de pureza pues al ciudadano irlandés se le intervinieron 5'10 gramos de peso con un contenido de THC del 14'5%, en tanto que la incautada a don Onesimo es de 2'64 gramos de peso y un contenido de THC 17%, siendo la única coincidencia la distribución en bolsitas de plástico trasparentes, si bien no se acredita que fueran del mismo material plástico (tamaño y densidad).

Por todo ello la prueba sería insuficiente dado que tampoco coincidiría con el dinero del otro detenido al que no se le ocupó sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.-La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española ).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso destaca la Magistrada a quo la declaración de los Policías Nacionales NUM000 , NUM001 y NUM002 , que relataron los hechos y vieron con claridad las transacciones -entrega de dinero a cambio de las bolsitas que contenían la droga- y que los compradores reconocieron que acababan de comprar Marihuana para su consumo, ocupándose la droga y el dinero fraccionado, la primera en bolsitas y el segundo en billetes de distinto valor, a lo que se dio credibilidad, precisamente por el hecho corroborador, de habérseles ocupado la droga en esa forma en bolsitas y el dinero ocupado en distintos billetes, por lo que se considera prueba de cargo suficiente en la sentencia para fundar la conclusión de que la misma estaba predestinada al tráfico. El recurso se queja de que tales declaraciones de los Policías Nacionales, que se erige como prueba fundamental de cargo, fueron 'vagas e imprecisas' (sic) no coincidentes en el lugar exacto en que se produjo el intercambio y sobre el desarrollo de los hechos y sobre la declaración sumarial de don Armando , porque además de no haberse practicado como prueba preconstituida, 'incurre en incongruencias' (sic) por cuanto al acusado no se le ocuparon dos billetes de cinco sino uno de diez.

No podemos acoger las razones del recurso, pues no concreta el recurrente porqué considera que las declaraciones de los Policías sean vagas e imprecisas, teniendo en cuenta que la valoración sobre la prueba personal, como en este caso lo es la declaración de los agentes, corresponde a la Magistrada a quo, cuyas posibles vaguedades tienen su explicación en el tiempo trascurrido o en la distinta percepción subjetiva, si bien éstas han sido suficientes para fundar su convicción, recordando con claridad los hechos esenciales.

Hemos examinado la grabación del juicio, el Policía Nacional NUM000 manifestó que estaban por la zona en funciones de prevención y en un momento apreciaron que dos personas extranjeras contactaron con los dos varones de raza negra y cree recordar que los varones hicieron un gesto, pero no recuerda exactamente dado el tiempo trascurrido, vieron la entrega de billetes y la entrega de la bolsa, si bien no recuerda los detalles, remitiéndose al atestado. Sí recordó que estaban algo agresivos y se revolvieron un poquillo. Que su compañero habla inglés fue el que habló con los testigos.

El Policía Nacional NUM001 manifestó que estando de patrulla por la zona centro encontraron a gente con actitud sospechosa, se desplegaron para observar con detalle toda la intervención y él se fijó en los traficantes hasta que un compañero que se había entrevistado con el comprador dijo que fue positivo y finalmente resultó detenido. Él vio gesticulación, a dos personas de color acercarse a turistas intentando ofrecer una sustancia, se arrimaban a gente con la que no tenían relación, generalmente los turistas que pasaban por la calle y tras un mínimo contacto la gente seguía su camino, pero en este caso dos personas permanecieron con ellos, no fue un contacto instantáneo, sino una especie de negocio, resultaron ser extranjeros y el participo el cacheo de uno de ellos que portaba dinero y no sustancia. Preguntado si recuerda donde estaban ubicados manifiesta que a diario tienen intervenciones como ésta y puede confundirse pero se remite al atestado.

El Policía Nacional 112.170 por su parte alegó que vieron a dos personas hablando con dos ingleses y le ofrecieron en inglés una sustancia, se mantienen vigilantes hasta ver el intercambio de dinero y sustancia entran en escena deteniendo a estas personas. Que se les retiró una bolsa que contenía Marihuana. Cree recordar que eran dos y dos personas. Que hace mucho tiempo, pero recuerda la transacción en inglés. Al ser preguntado sobre sus posiciones alega que hace mucho tiempo pero recuerda las posiciones, no recordando el nombre de la calle ellos estaban a una distancia de unos dos vehículos, un poco resguardados. Alega que oyó como el acusado les preguntó: ' Do you want any drugs?'(sic). Que se entrevistó con los compradores y éstos comentaron que les habían preguntado si querían droga, si querían Marihuana o si querían cocaína también se la podía conseguir, contestando que querían Marihuana, pero no se les incautó Marihuana a los compradores sino al acusado, aunque no sabe si se la habrían dado a su compañero.

En lo esencial han venido a coincidir, hablando con asertividad, si bien insistiendo en el tiempo transcurrido, con remisión al atestado, por lo que la apreciación sobre la veracidad en los testimonios incumbe a la Magistrada de instancia, que ha presenciado la prueba.

En cuanto a la contradicción sobre los billetes, hay que tener en cuenta que los hechos se atribuyen a la participación de dos personas, uno de los cuales no ha sido juzgado y según el atestado se le ocuparon a esa tercera persona los dos billetes de cinco euros. En cuanto a la citada declaración del comprador por no haber sido practicada con contradicción como prueba preconstituida, debemos partir de que no se ha tomado en cuenta como prueba de cargo en la sentencia, pues se trata de una declaración en sede policial, siendo introducida por lo que los agentes han declarado en el plenario, en cuanto a lo que los compradores alegaron, siendo los Policías testigos directos de lo que éstos les dijeron, por lo que el hecho de que los mismos admitieron haber comprado la droga ante la Policía, se ha considerado acreditado a través del testimonio de referencia, sin que tampoco sea ésta la única prueba de cargo, sino únicamente a efectos de corroboración.

Por todo ello el recurso no puede prosperar pues no se aprecia que la valoración de la prueba haya incurrido en manifiesta incongruencia, arbitrariedad, error que suponga vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso, no se hace expreso pronunciamiento en costas, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Onesimo , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral nº 467/2012 , debemos CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.