Sentencia Penal Nº 744/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 335/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 335/2014

Procedimiento Abreviado núm. 374/2013

Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia

Juzgado de Instrucción núm. 17 de Valencia (P.A. Núm. 19/2012)

SENTENCIA NÚM. 744/14

Ilmos Sres.

Presidente

DON CARLOS CLIMENT DURÁN

Magistrados

DÑA. Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

DON LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

_______________________________________________

En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 310 de veinticuatro de julio de dos mil catorce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 374/2013, seguido en el expresado Juzgado por delito de estafa.

Han sido partes en el recurso, como apelante Zaida , representada por el Procurador D. Ramón Biforcos Sancho y defendida por la Letrada Dña. Mª Isabel Claramunt Esteban; y como apelado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Ana Belén Saez Illera. La empresa TIMONA & OSTALO S.L. Se adhirió al recurso de apelación formulado. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'En el mes de julio de 2011 Zaida -mayor de edad y sin antecedentes penales- y Cristobal -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- eran administradores mancomunados de TIMONA & OSTALO S.L., cuyo objeto social era 'el ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes minoristas' y que actuaba en el tráfico mercantil con el nombre comercial 'MICELINA'. No obstante el cargo del que era titular, Cristobal no desempeñaba función alguna en la Sociedad, ocupándose exclusivamente de su administración Zaida . El 5 de julio de 2011 la acusada, actuando como administradora de la citada Entidad, solicitó a la Mercantil Massabus S.L., dedicada al transporte de viajeros, presupuesto para le realización de un viaje por parte de un grupo de personas desde Godella a Barcelona el 8 de julio de 2011 y el viaje de vuelta el día 15 siguiente. Massabus S.L. Confeccionó el presupuesto solicitado, cuyo importe era de 1.296 euros, estableciendo en el mismo la obligación, en caso de ser aceptado, de pagar el 50% del mismo en ese momento e indicando la cuenta bancaria, de la Entidad Bancaja, en la que debía hacerse el pago: nº NUM000 . La acusada, pese a saber que no podía abonar el precio del transporte porque la Empresa que administraba no tenía liquidez en ese momento, aceptó el presupuesto y, para hacer creer a la otra parte que cumpliría su prestación, el 7 de julio emitió, desde la cuenta de Cajamar nº NUM001 , una transferencia por importe de 1.296 euros a la cuenta bancaria designada en el presupuesto. Sin embargo, esta transferencia nunca llegó a su destino, de modo que Massabus S.L., que había realizado parte del viaje -el de ida- contratado a la vista del documento justificante de la orden de transferencia, no hizo el viaje de vuelta y no cobró la prestación efectuada, ese primer viaje, cuyo precio era de 648 euros. En fecha 26 de mayo de 2014 Zaida ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 250 euros. Los ingresos efectuados en fechas 10 de febrero y 9 de marzo de 2012, por importe cada uno de ellos de 200 euros, no se realizaron en la cuenta bancaria de Massabus S.L. que figura en el presupuesto aceptado, que es la antes indicada'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '1º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Zaida , como autora de un delito de estafa, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a MASSABUS S.L. en la cantidad de seiscientos cuarenta y ocho (648) euros que devengará, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos. 2º.- Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Cristobal del delito de estafa del que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Zaida se interpuso contra la mismo recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación y procede, en consecuencia, desestimar la propuesta de prueba documental adjunta al recurso presentado, porque tal y como consta en el acta del Juicio Oral únicamente se propuso y fue desestimada parte de la prueba documental que la propia defensa de Zaida trató de aportar (concretamente la numerada como 11 a 13 y 20 a 33) y que no coincide con la que pretende la recurrente en esta instancia que ni siquiera se interesó en el Juicio celebrado.

SEGUNDO.- Esencialmente se alega en el recurso formulado por la representación legal de Zaida la existencia de un error en la valoración de la prueba que lleva al Juez a dictar su sentencia sin que concurran los elementos constitutivos del tipo previsto en el art. 248 del Código Penal , ni exista una autentica prueba de cargo respecto a la culpabilidad de la acusada, habiéndose desestimado incluso que la causa que determinó que el importe de la transferencia realizada a favor de MASSABUS no llegara a la cuenta de ésta, fuera la anulación atribuida inicialmente a Zaida por el Ministerio Fiscal

Sin embargo, tal y como se razona en la sentencia apelada, 'La conducta de Zaida , encargando a MASSABUS S.L. la prestación de unos servicios para la Sociedad de la que era administradora, sabiendo que no podía pagar su precio porque esta Sociedad no tenía liquidez, se subsume en el expresado tipo delictivo, ya que, aparentando, por el propio hecho del encargo, una solvencia de la que carecía TIMONA & OSTALO S.L., produjo error en la otra parte contratante, de la que obtuvo la prestación de la mitad de los servicios acordados, presentando para ello un justificante de que había pagado todo el precio, lo que resultó falso, en cuanto el dinero transferido no llegó a la cuenta de destino, provocando por consiguiente un desplazamiento patrimonial en perjuicio de MASSABUS S.L. y con evidente ánimo de lucro'.

En el plenario Zaida reconoció que no pudo pagar el importe presupuestado del viaje que contrató con MASSABUS S.L., que los embargos de cuenta no avisan y después de dar la orden de transferencia se produjo un embargo en la cuenta y que otras cuentas de su empresa también estaban embargadas y que los pagos los realizó más tarde porque no disponía de liquidez. Puede concluirse con su declaración y con la prueba documental aportada a las actuaciones que era conocedora de esa falta de liquidez desde mucho tiempo antes de la contratación del servicio de transporte con la empresa denunciante, no sólo porque hubiera pendientes deudas con la Tesorería de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, que pudieran haber originado el referido embargo (no acreditado por la apelante) de la cuenta núm. NUM001 de CAJAMAR contra la que se ordenó el 7 de julio de 2011 la transferencia de 1.296 euros (folio 13), sino porque ya en el mes de enero de 2011 consta (folio 224) una solictud de TIMONA & OSTALO S.L., de 12 de enero de 2011 de levantamiento de embargos a la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 1.700 euros, poniendo de manifiesto que se le estaba meses antes a los hechos ejecutando sus bienes en pago de deudas, y al folio 218 (documento 16 de la prueba documental aportada al Juicio Oral) obra un extrato de la citada cuenta núm. NUM001 de CAJAMAR con un saldo deudor a fecha 13 de agosto de 2010 de 5.013,21 euros y a fecha 18 del mismo mes de 2.696,88 euros, sin que en ningún momento se haya aportado documento alguno que permita presumir que mejoró desde entonces la situación con un saldo positivo suficiente para hacer frente a los gastos de transporte en la fecha en que se ordenó la transferencia aludida. Además, resulta claramente acreditada la insolvencia de la acusada, al ser reconocida por ella misma en su declaración como también lo hiciera en fecha 3 de febrero de 2012 al afirmar que el problema fue que tenía deudas, y que tenía cincuenta mil pagos y le habían embargado la cuenta. Debe, por tanto, confirmarse la sentencia apelada que en su fundamento sostiene que 'la acusada sabía, cuando contrató el transporte, que no iba a pagar su precio, por lo manifestado por ella misma cuando fue preguntada por la razón de que, una vez que supo que la transferencia no se había hecho efectiva, no hiciese el pago de alguna otra manera, puesto que contestó que no podía hacerlo debido a que la Empresa 'no tenía liquidez', debiendo recordar que el contrato se había celebrado inmediatamente antes, esto es, no se trata de que mediase un largo período de tiempo entre la celebración del contrato y la fecha en que hubiera de pagarse, en cuyo supuesto podría representarse la probabilidad de que la iliquidez fuese sobrevenida; no pudo suceder así en este caso, dado que el presupuesto se había aceptado el 7 de julio, este mismo día la acusada envió el justificante de haber hecho la transferencia y el viaje de vuelta debía haberse realizado el día 11 de julio'.

El núcleo central y característico de la estafa como delito patrimonial radica en el empleo de engaño bastante para provocar un desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero; engaño que ha de consistir en una maniobra mendaz o un artificio, señuelo, superchería o ficción suficiente para inducir a error a otro, realizado con fin fraudulento y que sea causal para un comportamiento del engañado que revierta en su perjuicio y en un enriquecimiento del engañador. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1038/2003, de 16 julio , afirma que es 'doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 [RJ 20005794], entre otras) considerar como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'. Según la doctrina jurisprudencial (mentada ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997 ) la suficiencia del engaño deberá ponderarse con un criterio subjetivo y concreto -atendiendo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes- y no con un criterio objetivo y abstracto. En el caso enjuiciado, hay que tener en cuenta que la transacción comercial se produce entre empresas que actúan con el margen de confianza aceptado en el mercado, en el que el medio de engaño ha consistido en la falsa promesa de que se pagaría el precio del transporte a realizar por la empresa denunciante, y en ocultación de la situación de precariedad económica en que se hallaba la empresa de la acusada, y en la ficción por ella de una solvencia inexistente mediante el libramiento de una orden de pago y entrega de justificante a la denunciante de dicha orden. El engaño empleado por la acusada originó un error en MASSABUS S.L., haciendo creer que se cumpliría la obligación de anticipar el 50% del precio establecido y a que se comprometió la acusada al aceptar las condiciones del contrato, y tal falsa creencia determinó que MASSABUS S.L. dispusiera de los medios que tenía para llevar a cabo el transporte acordado. Dicha disposición patrimonial le originó unos perjuicios ascendentes a 648 euros, concurriendo en la acusada un evidente ánimo de lucro, que se tradujo en el propósito de disponer de un autobús gratuitamente para la realización de un viaje de Godella a Barcelona y otro de vuelta, sin que este último se llevara a cabo al descubrirse por MASSABUS SL que no se había pagado el precio.

En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia en el presente caso, y los acontecimientos probados revelan la veracidad del relato de la denuncia inicial de las actuaciones y que se acogieron por la Juzgadora penal en la sentencia ahora apelada, sin que pueda cuestionarse su valoración para sustituirla por la que pretende la parte; es decir, limitarnos sencillamente a sustituir un criterio por otro, concretamente el preconizado por el recurso, al deber en todo caso dar preferencia a la labor profesional e imparcial llevada a cabo por la Juzgadora. No se ha dejado constancia de una o varias razones suficientemente objetivadas que nos permitan afirmar que la Juez ha incurrido en un error, ha desconocido algún medio probatorio, o sencillamente ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común, por lo que debe calificarse la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una práctica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Juez de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica; como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla. Por todo ello procederá acordar la confirmación de la sentencia, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.

TERCERO.- Respecto a la impugnación realizada a la responsabilidad civil impuesta a Zaida en la sentencia apelada, si bien este Tribunal está de acuerdo con que el documento obrante al folio 13(o 228 o documento 36 de la defens) contiene referencia a un ingreso en efectivo realizado el 10 de febrero de 2012 por importe de 200 euros en la cuenta núm. NUM000 de BANCAJA y que dicha cuenta figura en la factura presentada por MASSABUS folio 14 en el que con fecha 15 de julio de 2011 se indica que la cantidad debida de 648 euros puede ingresarse por la acusada en las números NUM000 de BANCAJA, NUM002 de CAIXA POPULAR y NUM003 del BANCO SANTANDER, lo cierto es que el testigo que fuera a fecha de los hechos enjuiciados gerente de MASSABUS SL no supo dar razón de dicho ingreso como tampoco del que se documenta al folio 229 (documento 37 de la defensa: ingreso de 200 euros de 9 de marzo de 2012) y en este último documento se omite la totalidad de la enumeración de la cuenta en la que se ingresan, por lo que no es posible concluir de lo actuado que efectivamente se haya producido el pago alegado de la totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo que en ejecución de sentencia se pueda acreditar por la parte interesada.

CUARTO.- Finalmente y como solicita la parte recurrente, se estima que en la realización de los delitos ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal . Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 19-7-2005 , 19-7-2005 , 18-7-2005 , 5-7-2005 , 23-6- 2005 , 20-5-2005 , 16-5-2005 , 11-5-2005 , 5-5-2005 , 4-5-2005 , 8-4-2005 , 2-3-2005 , 1-3-2005 , 7-2-2005 , 7-2-2005 , 31-1-2005 , 28-1-2005 , 19-1-2005 , S 27-12-2004 , etc.) es procedente compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal; dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE , Acuerdo del Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 y en la línea con lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable: caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 ). Se ha sostenido, además, en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En el caso enjuiciado, si bien el procedimiento no ha sufrido paralizaciones extraordinarias, si ha adolecido de lentitud injustificada, ya que se inició 18 de octubre de 2011 a raíz de denuncia presentada el 11 del mismo mes, la investigación o instrucción de la infracción penal denunciada no reviste mayor complegidad en cuanto se consideró conclusa en fecha 7 de febrero de 2012, y se observan demoras importantes entre la presentación de escritos y posterior diligencia o resolución judicial (por ejemplo, a los folios 117 y 118, 120 y 121) entre la diligencia que interesa el nombramiento de oficio de profesional de 12 de marzo de 2013 (folio 131 a la siguiente diligencia de 18 de julio de 2013 (folio 137) o en los once meses que transcurren entre la recepción en el Juzgado de lo penal y la celebración del juicio oral que si bien están justificados por el volumen de asuntos que pesan sobre los juzgados del orden jurispdiccional penal, tal circunstancia no debe revertir en perjuicio del acusado. En consecuencia, concurriendo en el acusado dos circunstancias atenuantes es procedente conforme dispone el art. 66.1.2º del Código Penal imponer la pena inferior en un grado, si bien considerando que la entidad de las circunstancias aplicadas no son de entidad en este caso (la reparación del perjuicio sólo se ha acreditado parcial y las dilaciones no han sido de gravedad especial) es procedente aplicar una pena de prisión de 4 meses de duración.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Zaida contra la sentencia número 310 de veinticuatro de julio de dos mil catorce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 374/2013.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia a que el presente rollo se refiere, apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la responsabilidad criminal de Zaida , y reducir la pena a la de CUATRO MESES DE PRISIÓN, confirmando el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia apelada.

TERCERO: No se impone el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.