Sentencia Penal Nº 744/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2365/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MAM

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0004074

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2365/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 70/2021

Apelante: D./Dña. Cayetano y D./Dña. Sagrario

Procurador D./Dña. ENCARNACION LLAMAS VILLAR y Procurador D./Dña. RAQUEL CABRERA CALLERO

Letrado D./Dña. ANGEL-FRANCISCO LLAMAS LUENGO y Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO GUTIERREZ GIL

Apelado: MINISTERIO FISCAL, D./Dña. Cayetano y D./Dña. Sagrario

MAGISTRADOS

Ilmos/as. Sres/as:

D. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias (Presidente)

D. Pablo Mendoza Cuevas

Dª. Nuria Alcalde Alcalde (Ponente)

SENTENCIA Nº 744/2022

En Madrid, 10 de noviembre de 2022

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 2365/2022 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado nº 70/2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, por DELITOCONTINUADO DE AMENAZAS EN EL AMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 171.4º párrafo segundo del nº

5 del Código Penal, en relación con el artículo 74, en el que han sido partes como apelantes/apelados D. Cayetano y Dª Sagrarioy como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la magistrada Dª Nuria Alcalde Alcalde, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 5 de noviembre de 2021, con los siguientes hechos probados:

'UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 14.30 horas del día 4 de abril de 2.020 el acusado Cayetano, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de su esposa Sagrario, con la que tiene dos hijos menores de edad, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, iniciando ambos discusión al estar él en la creencia de serle infiel Sagrario, en el curso de la cual le dirigió las siguientes expresiones: ' Ya te lo dije, te he dado todo, te quiero con todo mi corazón, joder, pero si en algún momento pierdo la cabeza, los niños se quedarán solos; Solos, mataré a ti y a mí, joder, los dos iremos a la tumba. Porque yo no quiero sufrir más en mi vida; ellos van a sufrir por tu culpa'. Conversación que fue grabada por Sagrario con su teléfono móvil sin apercibirse el acusado.

En la mañana del día 5 de abril de 2.020 cuando Sagrario estaba en la cocina de la vivienda, hasta ella se acercó el acusado y le pidió el teléfono para comprobar si estaba hablando con otros hombres, ella se negó a entregárselo y él le dirigió la expresión 'que la mataría y luego se suicidaría'. Sagrario atemorizada se metió en el baño y mando un wasap a un amigo para que este llamara al 112.

No quedado acreditado que el día 16 de marzo de 2.020 el acusado agrediera a Sagrario.'.

Y con el siguiente fallo:

'Que deboCONDENAR y CONDENOa Cayetano, como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS EN EL AMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 171.4º párrafo segundo del nº 5 del Código Penal, en relación con el artículo 74, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, con pérdida definitiva de la licencia o permiso que habilita para esta tenencia o porte; prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de Sagrario, de su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otrofrecuentado por la misma, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Que debo ABSOLVER y ABSUELO a Cayetano del delito de lesiones en el ámbito familiar y el delito leve de injurias que la han sido imputados por la acusación particular.

Se le condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpusieron contra ella recursos de apelación por la representación procesal de D. Cayetano y Dª Sagrario que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes y al Ministerio Fiscal que los impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver, donde se señaló el día 9 de noviembre de 2022 para deliberación y fallo.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de D. Cayetano la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 párrafo 2º del nº 5 en relación con el artículo 74 todos ellos CP, invocando para solicitar su revocación y que se disponga la libre absolución del acusado que se ha producido un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la valoración de la testifical de la víctima sobre la que entiende que hay un ánimo espurio y que, y al entender que su testimonio no es fiable, sin que concurran los requisitos para que la declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo; en segundo lugar, en todo caso, no concurren los requisitos de la continuidad delictiva, y discrepando, por último de la imposición de las costas de la acusación particular.

Recurre la representación de doña Sagrario, discrepando de con la pena de prisión impuesta, considerando que resulta más adecuada la pena de 12 meses de prisión, discrepando de la valoración realizada en relación a la absolución por el delito de maltrato y el leve de injurias por los que había formulado acusación.

SEGUNDO.- Comienza el recurrente discrepando con de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, más lo cierto es que, aunque el recurso de apelación integra la posibilidad de un nuevo examen de la causa, el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados en relación con la valoración de la prueba practicada aparece modulado precisamente por la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que se han proyectado en el desarrollo del juicio oral que confieren especial relevancia a la ponderación del juez a quo. En consecuencia, solo es posible la revisión de la valoración probatoria en aquellos casos en los que la apreciación no dependa nuclearmente de la percepción directa o inmediación o lo que es lo mismo, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones que se han vertido en el juicio oral; en segundo lugar cuando no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, con quebranto del principio de presunción de inocencia; finalmente cuando exista un manifiesto y claro error del Tribunal de instancia. En todo caso la finalidad del recurso, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de la citada inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014, 2812) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

La defensa, en realidad a lo largo del recurso, arguye error en la valoración de la prueba, en primer lugar, atendiendo a la versión de los hechos de las víctimas. Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

El visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal. El apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal no puede menos que compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario que efectúa el Juzgador de instancia.

Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, la Juez a quo analiza cuidadosamente el testimonio de la víctima (pareja sentimental del acusado), y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que la imputación es persistente, creíble y que no incurre en contradicciones en el concreto episodio que se enjuicia.

Y efectivamente, este testimonio, como puede apreciarse con claridad visionando el video y leyendo las actuaciones, ha sido mantenido sin contradicciones. No sólo carece de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas. Tampoco hay ambigüedades, generalidades o vaguedades. Al contrario, ha especificado y concretado los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y, en tercer lugar, su relato es coherente, manteniendo la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

La existencia de un ánimo espurio en la perjudicada, es una versión de descargo que carece de prueba, y ello por cuanto que, arguye el recurrente ese ánimo está basado en que se produjo por la misma una infidelidad. Sin embargo, esta circunstancia carente de toda prueba, así como el hecho de que, debido a la situación sufrida y al temor que dice sentir, le llevó a asesorarse a través de los Servicios adecuados. Del visionado de la grabación se observa que la testigo, relata de manera pormenorizada las expresiones me dijo: 'Si me voy de casa la iba a matar y se iba a suicidar y los niños se iban a quedar huérfanos', el segundo día le dijo ' si no le dejo el móvil iba detrás de ella por el piso, mandó un mensaje a un amigo policía, le dijo que si no le daba el móvil le ve a matar y cerró los puños, el audio es una grabación que hace ella, está en tratamiento por estos hechos, si ha temido que le causara un daño a ella y a sus hijos'. Y esta versión se ve corroborada con la de la testigo, agentes de Policía Nacional que acudieron al domicilio donde declarando la agente nº NUM001 que 'la víctima estaba en el descansillo y le dijo que había discutido con su marido y le había amenazado con matarla si no le daba el teléfono móvil' e incluso valorando que el propio recurrente ha reconocido 'que pudiera ser que la dijera que la iba a matar a ella y a el mismo'.

Frente a este marco probatorio, el recurrente se limita a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, negando su realidad y su participación, así como valor a la declaración de la víctima, afirmando la existencia de un ánimo espurio no acreditado, y es lo que ha apreciado de manera imparcial y debidamente motivada la sentencia del órgano judicial, que ha otorgado credibilidad a las explicaciones de la víctima. De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. El motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.-En segundo lugar entiende la parte que los hechos no deberían integrar un delito continuado del art. 74 CP . En relación con la continuidad delictiva la jurisprudencia menor ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias como p.e. SAP 8 Málaga de 22 diciembre 2011 y SAP 27ª Madrid 04-05-2009, STS 2ª de 9 junio 2010, SAP Almería 04.12.09 y la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en cuanto a la continuidad delictiva (SS. 24 de abril de 2004 , 5 de julio de 2005 22 de marzo de 2006), conforme a la cual de la definición que del delito continuado se contiene el art. 74 CP EDL 1995/16398 se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo y f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. A tenor del relato de Hechos Probados, claramente resulta que en la presente causa, el Juzgador ha calificado adecuadamente los hechos como un delito continuado de amenazas puesto que existen escasas horas entre el primer y el segundo episodio, ámbos se producen en el interior del domicilio siendo coincidentes las expresiones proferidas, luego nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva. En consecuencia, procede desestimar tal motivo del recurso.

En segundo lugar, el recurrente disiente de la extensión de la pena, señalando el Tribunal Constitucional que 'la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad' ( SSTC 224/1992, de 14 de diciembre , 25/2000, de 31 de enero , 202/2004, de 15 de diciembre, 320/2006, de 15 de noviembre , 75/2007, de 16 de abril ).

Pues bien, visto que en la sentencia se tienen en cuenta para fijar la extensión de la pena, las circunstancias del caso, en concreto, la continuidad de las expresiones proferidas frente a la víctimas se considera adecuada la pena impuesta por la Juzgadora, en atención a la entidad de las expresiones proferidas que revelan el grave menosprecio hacia las víctimas, y el hecho de que no se trate de una expresión aislada, son reiteradas en el tiempo.

TERCERO.- El último de los motivos a examinar es el de incorrecta aplicación de los artículos 123 CP en relación con el 240 CP , debiendo por ello ser excluidas las costas .

En este caso el motivo sí que debe prosperar. La sentencia recurrida incluye la condena en costas de la acusación particular sin justificar dicha imposición. La acusación particular, al formular sus conclusiones definitivas, se adhirió completamente al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, sin que solicite que en la condena en costas se incluyan las ocasionadas por la actuación de dicha parte. Visionada la grabación del Juicio es cierto que dicha parte a elevar a definitivas sus conclusiones, nada dice de las costas. En esta situación las costas ocasionadas por la actuación de dicha parte deben ser excluidas de la condena. La petición de condena se ha configurado por la Jurisprudencia del TS como requisito necesario de procedibilidad. Así la sentencia de 25-10-2012 de la Sala II, nº 774/2012, rec. 77/2012 , declara:

'Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costaspara que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado ( costascausadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitossólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costasdel acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitosy también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 ,560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costasse hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitosy faltas y de las costasprocesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Lascostasya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción'.

El motivo ha de ser estimado.

CUARTO.- El recurso que interpone la representación procesal de Sagrario, se articula a través de un único motivo de impugnación, en el que se sostiene que ha existido error en la valoración de le prueba al entender que los hechos objeto de acusación en relación al delito de malos tratos y al delito leve de injurias, han quedado acreditados a través de la declaración de la víctima en la que concurren los elementos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación que la jurisprudencia viene exigiendo para que la sola declaración de la víctima constituya prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado, manifestando su discrepancia con la pena impuesta respecto del delito continuado de amenazas por el que el acusado fue condenado.

QUINTO.-El recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva ' la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación ' conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

*La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

'En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, ' incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 'en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba'.

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El juez sentenciador justifica el fallo absolutorio en que no existen con datos que corroboren la versión la víctima, dado que la testigo doña Paula que el atestado había exagerado lo relatado por ella.

Al encontrarnos ante una sentencia absolutoria que se impugna discrepando de la apreciación de la prueba llevada a cabo y en relación a la que se pretende que se realice una valoración de la misma distinta a la efectuada por la juez 'a quo', resultaba preceptivo del juego de los artículos antes señalados, que se hubiera pedido su nulidad para poder revocarla, en la forma en ellos señalada.

De haberse instado esa nulidad este Tribunal podría haber entrado a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, declarar la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir, pero no dictar una sentencia condenatoria revocando un fallo absolutorio dictado en la instancia, como se interesa por la recurrente, por vetarlo la doctrina jurisprudencial antes resumida y la normativa vigente.

Como quiera que no se ha interesado la nulidad, petición que debe formularse de forma expresa para que pueda ser adoptada por este Tribunal conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ, procede sin necesidad de analizar la corrección o error de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desestimar la petición de condena contenida en el recurso adhesivo.

SEXTO.- En segundo lugar, la recurrente disiente de la extensión de la pena impuesta por el delito continuado de amenazas. Pues bien, visto que en la sentencia se tienen en cuenta para fijar la extensión de la pena, las circunstancias del caso, en concreto, la continuidad de las expresiones proferidas frente a la víctima, considera esta Sala que se considera adecuada la pena impuesta por el Juzgador, en atención a la entidad de las expresiones proferidas que revelan el grave menosprecio hacia la víctima, y el hecho de que no se trate de una expresión aislada, tal y como se ha recogido al resolver el recurso interpuesto por la contraparte, sin que quepa la imposición de una pena mayor, al no haberse justificado motivos que pudieran llevar a esta mayor penalidad.

SEPTIMO.- Dado que la sentencia impuso prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de Sagrario, de su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, que la orden se adoptó el 6 de abril de 2020, habiendo trascurrido el referido plazo desde la adopción, procede, en esta resolución, el alzamiento de la medida cautelar.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto:

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cayetanocontra la sentencia de 5 de noviembre de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, dictada en sus autos de Procedimiento Abreviado 70/21, con el único efecto de declarar que en la condena en costas efectuada no se incluyen las ocasionadas por la actuación de la acusación particular. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sagrariocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares con fecha de 5 de noviembre de 2021, en el Procedimiento Abreviado 70/21, que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se acuerda alzar las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación acordadas en la causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los artículos 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.